建筑分包仲裁案例

案例1

授权管理是合同管理的重要环节 一、案情简介 2003年4月，A公司某项目经理部与B公司签订了加工定作合同，约定B公司帮该项目经理部加工橡胶制品若干，合同中特别约定：“货款必须按合同所约定的账号结算，否则造成经济损失，全部由定作方（即A公司某项目经理部）承担。”合同履行中，A公司项目经理部按指定账户向B公司支付了货款10万元。2003年6月，B公司业务员C（合同经办人）在没有出具书面收款授权的情况下，要求A公司项目经理部向其付款，A公司项目经理部未严格审查，以现金方式向C支付了15万元。后C从B公司辞职。B公司拒绝承认收到业务员C的15万货款，由此引发诉讼。

二、裁判结果 法院一审认定，合同约定货款必须向B公司指定帐户支付，B公司未授权业务员C收款，C收款属于个人行为，因此一审判决A公司败诉，A公司向B公司支付15万元货款、违约金和利息的义务。

三、管理建议： 本案例反映了授权管理方面存在的问题，加强授权管理应当做到以下几点：

1、签订合同时必须要求签约对方单位的合同签订人（对方的法定代表人除外）出具书面的授权委托书，必须严格审查对方合同签订人的代理权限、代理期限等事宜。

2、合同中约定，必须支付到对方单位指定账户的，在合同履行过程中，必须严格按照约定将款项付到合同指定账户。若需要付到其他账户，必须要求对方单位出具书面的委托付款书。

3、支付合同款项时，尽量通过银行电汇或者银行票据进行，不得将现金、现金支票以及收款人一栏为空白的转帐支票直接付给对方的合同经办人。

4、代债权人向其他人付款时，必须要求债权人出具书面的委托书。

5、分包单位的材料领用人，也必须是经过分包单位授权现场人员。如施工中由对方代理人以外的人，代领了材料，事后必须要求对方的现场被授权人及时签字确认领用材料的数量和材料单价。

6、必须妥善保管签约单位出具的授权委托书原件。若在合同签订和执行过程中，对方提供的授权委托书是复印件或者是传真件的，一定要注意及时索要原件。

7、原则上要求项目经理部必须留存分包队伍合同签订人、材料领用人、分包工程款的领用人、分包结算签订人的有效身份证件的复印件。

案例2

分包合同中约定的管理费，会被法院以非法所得收缴 一、案情简介 2003年8月，A公司与B交通设计院签订了《建设工程施工合同》，合同约定A公司将某路面改造工程承包给B交通设计院总承包施工。B交通设计院于同年9月与个人黄某签订了《某路面改造工程施工合同》，将其总承包的工程肢解后部分分包给黄某组织的施工队施工。B交通设计院按分包价的4.5％提取管理费，其他一切费用及税金由黄某承担。此后，B交通设计院从黄某处收取管理费20万元。后双方因结算争议诉争至法院。 二、裁判结果 B交通设计院在与A公司签订《建设工程施工合同》后，将所承包的工程肢解分包给黄某个人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定；同时，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，法院依法做出民事制裁决定书决定收缴B交通设计院获取的非法所得—4.5%的管理费，同时其仍应向黄某支付剩余工程款。 三、管理建议 本案例中反映出的是，分包合同中约定收取管理费所导致法律责任问题。为规避此类法律风险，应当注意以下几点：

1、分包合同应当回避“总包单位收几个点管理费”或者“总包合同清单价下浮X%做为分包单价”之类的表述，这种约定及有可能会被人民法院认定为非法所得，将被予以追缴，还有可能被处以罚款。2005年1月1日实施的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 2004年3月19日江西省高级人民法院以赣高法［2005］52号文下发的 关于印发《二00四年全省法院民事审判工作座谈会纪要》的通知中，更明确的指出：“对超越资质承揽工程的，对因其超越资质而取得的非法所得予以收缴。承包方不具有法定资质的，对间接费和其他直接费予以收缴。转包、违法分包合同当事人之间存在收取管理费的，对该收取的管理费部分予以收缴。”

2、分包合同的单价的约定应当针对不同的工作内容进行确定，并以清单列明，工作量的确定要采取根据现场施工签认工程量的方式确定。 另外，分包合同中不得出现委托分包单位施工的字样，否则诉讼中法院有可能将分包合同关系认定为委托关系，导致分包单位的对外债务由总包单位承担。

××年8月，某市仲裁委收到一份《仲裁申请书》，要求仲裁一个综合办公楼的“建筑安装配属施工合同”。提请仲裁的申请人为一家施工单位(资质为施工总承包三级资质，以下简称“分包方”，被申请人是另一家施工单位资质为施工总承包一级资质，以下简称“总包方”，提请仲裁的合同建设单位(以下简称“业主”)是个事业单位(当然花的是国家的钱)，在此就不提名字了。

《仲裁申请书》的仲裁请求：1、请求依法裁决被申请人支付申请人工程款180万元及逾期付款违约金。2、承担本案仲裁、律师费用。

提交的事实和理由(简单描述)：三年前总包方与分包方签定了综合办公楼的“建筑安装配属施工合同”合同，对综合楼的土建安装全部由分包方负责，分包方向总包方交纳管理费为工程税前总价的6%。施工过程中由于业主资金不到位，分包方垫资，并竣工验收合格。其中：土建工程总价800万；安装工程总价150万；共计950万，总包方的管理费、材料费、其他应收款已交，现总包方还欠180元，要求仲裁以维护分包方的合法权益。

提供证据：合同；单位工程质量竣工备案单；审计报告；分包方编制的结算明细；业主出具的证明；业主的劳保收据、证言。(注释：看着这个《仲裁申请书》里面没有提及装饰装修款，没有已经支付的土建安装工程款数额，而且合同里也没有分包装饰装修，但工程已经竣工，含着装饰装饰呢，有问题了吧。合着总包方什么都没干，光收管理费了，整个工程都分包给一个人了。

总包的答辩为：有合同，总包方将综合楼部分分包给分包方，承包方式为“包工包部分料”。总包自开工至竣工结算，已经拨付了1135万，即多付200万。要求仲裁驳回申请人的仲裁申请。

提供证据：分包方开给总包方的550万工程款收据；分包方开给总包方审计费15万收据；市区法院扣划违章罚款2万加滞纳金18万共计20万银行转帐单和《行政裁定书》一份；业主《承诺书》一份，《承诺书》中称：已经在工程施工过程中直接拨付给分包方550万工程款。

(注释：开始乱起来了。首先，业主为什么直接拨付给分包方工程款？就是因为分包方垫资，按照合同三家怎么下帐？其次，有什么理由超付工程款？再次，违章罚款单倒是直接扣在总包方头上了，与合同没有违背。这时仲裁委就得下工夫调查了。)

查明的事实：1、合同只限于图纸以内的土建、安装，没有装饰装修工程书面合同，(据说有口头协议，没有商定管理费，但事实是已经由分包方完成，共计500万，问题就在这500万里)。2、业主分20次直接支付给分包方550万元。总包提供的证据确凿。3、违章2万是分包方责任，但总包方因觉得没有自己责任就一直没交，形成的滞纳金共计20万。

(注释：按照这个事实结果，本仲裁的合同为土建安装部分，口头协议不能在本案仲裁，装饰装修的纠纷得另案解决了。仲裁委可以结案了，总包方已经多付了，仲裁委出个仲裁庭意见：不支持分包方，还需分包方退还总包方的多付工程款。可以驳回申请了。看似简单，其实远不是这么回事。有很多疑问在里面，听我仔细道来。

1、关于分包的问题

此工程为国有投资项目，三证齐全后通过招标方式选定承包人，进入市场公开招标后的中标人是总包方，总包方是施工总承包一级企业，在业主与中标方签订施工承发包合同之前，业主方与总包方就其工程分包进行了洽谈，动员总包方将合同土建安装部分分包给分包方。总包方与分包方就土建安装的管理费用做了商定后签订了上述合同。

看到这里对分包就比较明白了，《中华人民共和国招标投标法》对工程项目的分包在第三十条、第四十八条有明确规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。

说到底这还是一个非法的分包合同，一个综合楼的土建安装能算非主体？一共加上装饰装修款1500万元的工程项目，国家允许将1135万分包吗？况且连装饰装修也是分包方完成的。这就是业主有问题了。

2、超付的工程款

确定了超付工程款，那么合同就有问题了，看来还是含了装饰装修，不然总包方怎么会同意分包方将装饰装修工程全部包完，而且还多付了工程款。可是多付的工程款里含业主方支付的550万，这里含不含业主方支付的装饰装修款？如果不含，那么如何界定超付的土建安装工程款？是总包多付了，还是反而欠分包方的工程款？

3、20万的违章款

还有现场违章的罚款，罚款2万，滞纳金18万应该由谁来交纳？

4、关于装饰装修工程款

本案从表面看，没有装饰装修工程款的纠纷，其实不然，500万的装饰装修工程款一直在里面搀和着，从《仲裁申请书》开始，就纠缠在一起，分包方一直认为业主给的550万应含装饰装修费用，而总包方认为应先算在土建安装里，剩余的再说。那么仲裁委应该如何裁定？如果将其择出，也应按习惯比例吧。

5、调查中的其他问题

仲裁调查中还了解了其他合同执行当中发生的：业主供料、投标时的让利、商品砼价款变更、土石方的分包等问题，是否在本案落实清楚？划定分清很麻烦，先将罗里罗嗦的这些不算在内。)

根据以上案情的陈述，做为仲裁委应如何处理呢？

已经将合同分包了，没有办法去追究非法分包责任了，已经过去好多年了，过去对法律法规执行的不是很严格，先把分包认可了。将“5、调查中的其他问题”去掉，大家讨论一下吧。

因为仲裁委内部也对此案有分歧，主要分歧在：是一案处理，就事论事？即按土建安装一案了结。还是两案并处，将整个工程合同补齐将整个工程款分清楚？

此案的起因还是业主事先的意向、资金的短缺，才造成了合同的纠纷。当然，这个案子已经结了，看看大家的判断与仲裁委是否一致。其实算来算去，还是业主没给够整个工程的工程款，怎么办。

合同纠纷的几个切入点：

1、非法分包的原因(业主意向)；

2、分包方的资质(三级资质，投标时的要求估计不够)；

3、总包方的尴尬(中标后业主明着不想用咱，分包也是出于无奈)；

4、总包方扮演的角色(只收管理费，其他什么都不管。这才有了违章款没人交，攒下了18万的滞纳金。“烦着呢，又不真是我的工地，他违章与我何干。

5、分包方垫资和业主关系好啊，可能还有其他原因……，真的垫了资？天知道)。

6、业主直接拨付的工程款(不知道人家怎么就能直接把钱给了分包方，就是他垫的资，也得走手续吧，毕竟施工总包合同是跟总包签的，不然怎么走财务帐。

7、装饰装修怎么就口头协议了分了包人家不让咱干，总包也没法，都给他算了。

8、土石方发现了吧，又分了一回。

9、还算是分包吗都给一个人了，还有块没合同的。

10、明明业主的钱没给够，怎么倒是分包方和总包方打上官司了(起因还是钱，那550万当然是业主给我分包方的装饰装修的工程款，与你总包的何干)。

2006年4月20日，A建设工程有限公司(以下简称A公司)大同分公司与B劳务有限责任公司(以下简称B公司)签订《北京市建设工程施工劳务合同》及其补充协议。双方约定：1、B公司以包工、包料的方式承包M工程项目，承包劳务费合同价采用综合闭口包干。2、本合同定于2006年4月20日开工；于2006年10月20日竣工。3、工程承包造价为人民币22009318元，最终结算价为A公司向建设方的决算总价(B公司参与结算)，其中B公司按合同决算总价的10。2%(含税)上缴A公司。4、本工程以A公司向建设方决算总价为依据，A公司在审定B公司结算书后28日内按照结算额的90%支付B公司结算款，剩余10%作为质量保证金和工程保修金。

2006年11月底，M工程项目竣工验收。此后，B公司多次催促A公司及时结算工程款，但A公司根本没有办理结算和支付工程款的意思，双方矛盾激化。

2007年12月，由于A公司未支付B公司工程款，导致B公司无法发放农民工工资，遂引发农民工多次围堵A公司项目部事件。迫于压力，2008年1月29日，A公司大同分公司与B公司签订了《工程款支付协议书》，确认2008年1月31日先行一次性支付给B公司155万元，其他问题在2008年春节后协商解决。然而A公司在支付155万元后，对于B公司会谈协商的要求不予理睬，拒不支付剩余工程款。

二、案件审理过程及结果

2008年4月28日，迫于B公司农民工持续不断讨薪的压力，A公司向北京仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其应支付B公司的剩余劳务费和辅料款为人民币6864。71元。

2008年5月12日，针对A公司提出的仲裁申请，B公司提出反请求，要求确认A公司还应支付B公司工程欠款人民币3556275元。理由是：1、2007年2月，A公司、B公司、工程建设方及造价咨询公司四方进行结算，共同确认楼本体的工程结算价为26773616元。2、A公司给B公司出具的《承诺书》共同确认应支付B公司工期奖、停电补偿、看场费以及其他费用等。

对于B公司的反请求，A公司辩称：B公司为本案工程的劳务施工方，本案合同为劳务合同，因此A公司只能向B公司结算和支付劳务费，而不能包括材料费等费用；另外还辩称B公司出具的盖有A公司公章的《承诺书》系B公司伪造，此《承诺书》不能作为双方劳务费结算的依据。

北京仲裁委员会经审理认为：1、本案合同虽名为劳务合同，但根据其关于承包方式和结算方式等条款来看，超出了劳务合同的范畴，B公司承担的不仅仅是劳务施工内容，A公司的主张违背合同约定，双方仍应按合同约定的方式进行结算和付款。2、本案B公司出具的盖有A公司公章的《承诺书》明确了“无论A公司与建设单位的结算价格为多少，A公司与B公司关于楼本体的结算价格均为26773616元”，这一描述改变了本案合同关于最终结算价的约定。A公司对B公司提供的《承诺书》真实性有质疑，但其未在规定的时间内交纳鉴定费，因此仲裁委认为《承诺书》应作为双方结算的依据。

2008年12月5日，北京仲裁委员会作出裁决：1、A公司向B公司支付工程款3280862元；2、驳回A公司的全部仲裁请求；3、驳回B公司的其它反请求；4、本案本请求仲裁费由A公司全部承担，反请求仲裁费由A公司承担90%，B公司承担10%。

2008年12月8日，A公司向北京市第二中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请书。对于A公司的上述请求，B公司辩称：A公司提出的撤销仲裁裁决的理由毫无事实和法律依据，B公司提交的系列证据完全可以证明《承诺书》的真实性。

法院经审理认为：A公司并未提供证据证明《承诺书》系伪造，而且当事人之间就结算问题与工程建设方存在分歧，是否存在几方共同结算的问题，以及对工程结算的分歧如何认定，系仲裁庭对案件的实体处理问题，并不能得出该《承诺书》系伪造的结论。另外，仲裁员对《承诺书》的认定并无故意歪曲和破坏法律实施进行裁判的行为，故法院对于A公司撤销理由不予采信。

2009年1月16日，北京市第二中级人民法院裁定驳回A公司撤销仲裁裁决的请求。当日，B公司以农民工亟待领取工资返乡过年为由向北京市第二中级人民法院递交《紧急申请》，恳请法院迅速将执行案款划转B公司。三天之后，即2009年1月19日，B公司顺利拿到法院划转的执行案款3328691。47元。三、关于本案几个关键点的把控

本案结束后，当事人的感激之情难以言表，我作为本案的承办律师深感自豪。回顾整个办案过程，有几个关键点把控的比较理想，值得借鉴和学习：

(一)迅速确定科学的办案思路，帮助当事人理清头绪，确立其对案件结果的信心。

大多数当事人在约见律师时，对案件的思绪都处于混乱状态，对案件能否通过诉讼取得理想的结果没有十足信心，B公司M工程项目负责人曹总也毫不例外。从2007年11月开始，曹总就在北京范围内寻找律师咨询本案该如何处理。曹总的安徽同乡中，有两位是在北京已经执业十年以上的律师，其中一位是一家很有名气的律师事务所主任。在初步了解案情后，该律师认为本案争议较大，没有必胜的把握，也不知道最终的结果会怎样，但支持曹总立即诉讼。其他律师对这个案子结果的判断几乎让曹总彻底失去了信心。

我是曹总咨询的第八位律师。当我让他说一下整个案件的来龙去脉时，他对于案情内容的叙述较为含混。看到这种情况，我立刻变换了谈话的方式，采取“我问他答”，从而快速掌握案情，并提出办案思路。我给他的建议是：1、合法讨薪，加快工程欠款的回笼速度，先通过非诉手段要回一部分工程欠款。2、对于工程欠款而言，诉讼一定是最后的救济途径。3、在诉讼之前，一定要先确定对方的欠款到底有多少。4、鉴于A公司大同分公司诉讼主体地位处于待定状态，最好让对方先起诉，这样有利于确定诉讼主体。

我的上述咨询方案得到了曹总的高度认可。在A公司起诉B公司后，曹总遂委托我作本案的代理人。我和我的团队又组织B公司的项目负责人、工程预算人员、财务人员等用整整一个通宵时间，对整个工程的相关数据、资料进行统计、核算，将原先B公司长期弄不清楚的糊涂账理出头绪，并确定了管理费以及工程款扣减项的计算方式。短短一天的时间，提出清晰且切实可行的办案思路并将整个工程欠款精准计算到355万元，这让当事人感到震惊的同时也让他对拿回300多万工程款充满了信心。