房地产开发纠纷案例
北京某集团与某房地产开发公司于2002年11月29日签订《合作建房协议》，协议约定：双方合作建设“某小区危改项目”。某集团投入5000万元作为该项目的建设资金，该资金在协议生效后的5个工作日内直接支付至共管帐户，某集团按实际投入的资金应分10913平方米的房屋，具体位置为A区编号为A—7单体建筑。同时约定：某集团分得的房屋，委托某房地产公司销售，销售价格为每平方米5476.00元，房屋总价款为5975万元，在协议生效后的18个月后10个工作日内全额支付售房款。某投资公司、某科技公司承担连带保证责任。《合作建房协议》签订后，某集团按约定履行了5000万元并实际派人参与项目管理。某房地产开发公司未按协议中所约定的时间内，将销售的房款支付给某集团。2004年7月13日，某房地产开发公司出具《承诺函》，明确了其未按《合作建房协议》约定支付房屋销售款构成违约，并自愿给付某集团120万元的补偿金。同时保证委托销售的某小区危改项目中的A—8号楼（《合作建房协议》中的A—4号楼的变更）销售价格每平方米不低于6044元，并承诺在2005年5月28日前，支付某集团商品房销售款6595万元。然而，截止到2005年6月15日，某房地产开发公司仅向某集团支付商品房销售款5000万元计120万元补偿金，余款1595万元至今未付，二保证人也未履行保证责任。
我所副主任齐长红律师、张学功律师接受委托，担任北京某集团的代理人向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
诉讼请求：
1、要求第一被告支付房屋销售款1595万元或返还A—8号楼的等值房产；
2、要求第一被告支付利息72万元；（自2005年5月28日起至2005年8月28日按日0.5‰计算）；增加顺延2005年8月28日起诉之日至开庭质证的2006年3月10日按日×0.5‰计算违约金228085元违约金；
3、要求第二、三被告承担连带保证责任；
4、要求被告承担原告因实现债权支付费用33.8万元；
5、诉讼费由被告承担。
二、一审代理词
尊敬的审判长、审判员：
北京市王玉梅律师事务所接受原告某集团的委托，指派我们担任代理人参与本案诉讼。依法维护委托人的合法权益。本案经过质证和开庭后，通过庭审查证的事实，代理人总的认为，《合作建房协议》及《承诺函》是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。某集团按约定履行义务，而某房地产开发公司未按照合同约定履行义务，已构成违约。在承担违约责任并作出《承诺函》后，又再次违约。担保人某投资公司和某生物科技公司应承担连带保证责任。事实清楚、证据确实充分，某集团的请求应得到法律的保护，某房地产开发公司提出的“名为联建实为借款协议”抗辩理由没有事实依据和法律依据，因此不能成立。
理由如下：
一、双方签订的《合作建房协议》是当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法应予以保护。
（一）双方对合作建房协议的履行情况均没有异议
从2002年11月29日签订的《合作建房协议》到2004年7月16日，某房地产开发公司根据其《承诺函》中的承诺，支付给某集团违约补偿款120万元、2005年6月3日、6月15日共支付售房款5000万元，尚欠某集团商品房款1595万元没有给付的事实庭审调查已查证属实，均有充分的证据予以作证，某房地产开发公司亦不持异议。在被告违约的情况下，原告要求被告给付A—8号楼的剩余售房款并承担违约责任的诉讼请求符合法律规定，法庭应予以支持。
（二）被告认为《合作建房协议》内容虚假是明为联建实为借贷的无效合同，是对本案事实的篡改和恶意歪曲，没有任何事实和法律依据，依法不能成立。相反，有证据证明原告已按约定实际履行，包括派人参与项目管理、开设共管帐户等。
二、某房地产开发公司未按《合作建房协议》约定履行义务，构成违约，依法应承担违约责任。
2004年7月13日，某房地产开发公司向某集团出具承诺函，明确自己违约的事实，并自愿向某集团承担120万元违约金，同时承诺某集团委托其销售的A—8号楼销售价格每建筑平方米不低于6044元，并在规定的时间内（2005年5月28日）销售完毕并支付销售款。该承诺函得到了某集团的认可。2004年7月16日，某房地产开发公司支付了120万元违约金，分别于2005年6月3日和6月15日支付了5000万元销售款，未支付余款。根据法庭开庭查明的事实，某房地产开发公司明确承认截止到目前该项目的房屋基本销售完毕，销售价远远高于委托底价，某房地产开发公司再次违约。根据《合同法》第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，某房地产开发公司应承担支付1595万元余款的义务和承担违约责任。
三、担保人某投资公司和某生物科技公司应继续承担连带保证责任。
依据《协议》第32条、33条和34条的约定，担保人对补充协议继续承担连带责任保证，并约定保证期间为5年。某投资公司在某房地产开发公司作出《承诺函》后继续提供担保。某生物科技公司经法庭合法传唤后没有参加诉讼，视为对原告提出事实和请求的认可，因此，二担保人应承担连带保证责任。
四、法律适用问题。
（一）本案合同性质依法应为房屋买卖合同而非借款合同。
1、最高人民法院2005年8月1日起施行的（2005）5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条明确规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数量房屋的应当认定为房屋买卖合同”。该规定是最高人民法院就合作开发房地产合同纠纷作的明确规定。本案原被告双方签订的《合作协议》约定原告人投入5000万元参建资金，并按投入的资金分得A—7号楼固定的10913平方米商品房，没有约定原告承担的风险。该内容符合司法解释第25条关于房屋买卖合同的法律特征，双方的行为属于房屋买卖行为，双方签订的合同应依法认定为房屋买卖合同。
2、原告委托被告代理销售商品房的行为不违背法律规定是合法的民事法律行为。
第一，原告委托某房地产开发公司代理销售的商品房是双方合作开发角湾小区项目分得的房屋，在某项目的开发过程中，某房地产开发公司作为双方合作开发项目的经营主体对外从事该项目的经营活动，处理《合作协议》约定的合作事务是某房地产开发公司应尽的义务。为原告销售分得的商品房，是双方《合作协议》的明确约定。以房地产开发公司名义对外销售合作建设的房屋，合理合法，合建的房屋再委托合作的另一方销售，法律没有禁止性的规定。
第二，被告认为其只具有销售自行开发房屋的经营范围，但无权接受他人委托和代为销售他人房屋的观点不能成立。如前所述房地产开发公司作为双方合作的经营主体，从事项目开发的经营活动，在合作经营过程中，合作经营体某房地产开发公司的经营范围就是合作双方的经营范围。原告分得的商品房是双方合作开发的产品，双方合作协议已明确规定由合作经营主体某房地产开发公司对外代为销售，这是某房地产开发公司必须履行的义务。再者合作经营主体销售合作开发的房屋，就等同于销售自己的房屋。由此可见，被告的这一观点是不能成立的。
第三，原告通过与被告合作建房，分得固定A—8号楼的房屋，依法拥有该财产的处分权。我国的法律法规没有关于合作开发房屋不允许对外销售的强制性规定，也没有合作建房分得的房屋必须先办理产权手续后才能转让的规定，是合法的民事法律行为。原告以大大低于商品房市价的价格，委托某房地产开发公司代销商品房，某房地产开发公司除缴纳税款外还从中获得了较高的差价利益，原告根本不存在偷逃税款的行为。被告关于原告委托某房地产开发公司代售分得的商品房的行为，是故意逃税的严重违法行为的说法，是毫无根据地恶意中伤，是对原告别有用心的诽谤和诬陷。
第四，最高人民法院《关于房地产管理法实施前房地产开发经营问题的司法解释》第2条、第4条、第18条和第19条规定依法不适用本案纠纷。
第五，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，被告引用的金融法规是部门规章，不能作为确认合同无效的依据。
综上所述，原告与被告签订的《合作建房协议》合法有效，被告不履行合同约定义务，应依法承担违约的民事责任。原告要求第一被告某房地产开发公司给付房屋销售款1595万元并承担违约责任；要求第二被告某投资公司、第三被告某生物科技公司承担连带保证责任的诉讼请求符合国家法律规定，应依法得到法庭保护。
这是本律师代理的一起房地产合作开发纠纷案，这起案件涉及近6万平方米的房产分割以及3500万元的投资款回收，涉及标的额4个多亿元人民币，在律师运筹下依法维护了委托人（仲裁申请人）的合法权益。
申请人（反请求被申请人）某某黄河置业有限公司。
被申请人（反请求申请人）某某鑫星置业有限公司。
申请人（反请求被申请人）称：2008年2月15日，被申请人通过竞拍方式取得了原某某清怡宾馆土地及房产的购买资格，被申请人无力交纳款项，后找到申请人，申请人决定投资该项目，并于2008年3月26日至2009年4月30日先后签订4份《协议书》。为方便操作，双方还于2008年11月27日制定了《山东某某宾馆项目管理操作规程》。
协议签订后，申请人按照协议约定，积极筹措资金用于交纳土地及房产款，并按协议投资3000万元，申请人履行了合同约定的全部义务。然而，双方合作至2011年6月29日，被申请人突然撕毁签订的四份协议，通知申请人解除双方签订的四份协议，并且，将申请人委派的股东代表及工程管理人员、财务人员撵出，且被申请人独自销售在建房屋，其欲独吞合作成果。为此请求：1、裁决被申请人按合同约定从双方合作开发的房屋中优先返还申请人3000万元投资并按合同约定将已经建成的和尚未建成的50%楼房裁决给申请人所有；2、裁决被申请人支付违约金700万元。3、本案仲裁费由被申请人承担。
被申请人（反请求申请人）反称：2008年2月15日，反请求申请人法定代表人作为原某某清怡宾馆土地及房产的竞得人，作为竞得人的条件必须成立新公司接收并安置原某某清怡宾馆136名职工。为此成立了反请求申请人作为开发项目主体及接收、安置职工的主体。为向反请求被申请人借款融资，反请求申请人与反请求被申请人于2008年3月26日、2008年4月27日、2008年7月10日先后签订了三份《协议书》，该三份协议书均为反请求被申请人起草，为尽快融资开工，反请求申请人不得不签订该三份协议。之后，反请求被申请人向反请求申请人支付了3000万元人民币。但该三份协议虽名为双方合作开发房地产，但实质仍为借款合同性质。2009年4月28日双方又签订第四份协议书约定反请求被申请人款项如何归还问题，更进一步证实了双方并非合作，而是借贷关系。
反请求被申请人与反请求申请人于2008年3月26日签订的《协议书》第二条第5项约定房屋预售款收回后反请求申请人要优先返还给反请求被申请人投入的3000万元的款项；2008年4月27日的《协议书》第六条又再次约定反请求被申请人的投入在房屋销售回收后预留出该部分款项反请求被申请人先行抽回；2008年7月10日的《协议书》第二条第（二）款第1项更是具体明确约定了3000万元返还给反请求被申请人的时间；反请求被申请人于2008年5月15日前投入的1300万元反请求申请人承诺于2009年5月1日返还，其他反请求被申请人投入的款项反请求申请人承诺按反请求被申请人投入的时间以不超过一年且需提前20日归还。因此根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”，反请求被申请人为涉案房地产项目提供总计3000万元的资金，但该资金合同约定均要退还给反请求被申请人，也即均由反请求被申请人固定收取，而不承担任何经营风险，因此三份《协议书》应当被认定为借款合同。2009年4月28日的《协议书》进一步印证了借款合同性质。
在开发涉案项目中，无论系接收、安置职工的风险还是开发中的具体经营风险均为反请求申请人承担。如按四份协议约定反请求被申请人优先抽回出资，在该种情况下反请求被申请人是不可能承担后续风险的；其承担的仅是在抽回借款保本后再分利润大小的风险。该约定严重违背合作开发房地产合同的“共同投资、共担风险”的基本特征和基本原则，该三份协议为名为出资，实为借贷。为此请求：1、依法确认反请求申请人与反请求被申请人2008年3月26日、2008年4月27日、2008年7月10日、2009年4月28日签订的四份《协议书》为借款合同；2、本案反请求仲裁费用由反请求被申请人承担。
经审理查明后，仲裁庭认为：
一、关于申请人与被申请人签订的协议书的性质与效力。从双方所订立的一系列协议书约定的内容看，由双方共同投资购买原某某清怡宾馆土地使用权，共同投资并以被申请人名义进行联合开发，合同明确约定由双方共同承担风险及各自的权利义务、房屋分配比例、违约责任等，符合合作开发房地产合同的法律特征。作为与投资义务相对应的权利，约定房屋预售款收回后，优先返还双方投入的资金，该约定不应对合作法律关系的性质产生影响。因此，双方签订的协议书的性质为合作开发房地产合同。被申请人反请求主张应当认定为借款合同，没有事实和法律依据，仲裁庭不予支持。本案所涉协议书系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效。
二、关于合同是否已解除。根据《合同法》第93条、第94条的规定，当事人可以协商解除合同，或在约定的解除条件成就，或法定解除条件出现时，当事人可以解除合同。本案中，当事人在合同中没有约定解除的条件，在合同履行过程中也从未协商解除合同，被申请人虽向申请人发送律师函，通知申请人解除合同，因其没有证据证明法定解除条件出现，故不能发生解除合同的法律效力。申请人虽曾向仲裁庭提出解除双方之间的合同，但已撤回该项仲裁请求，且其依据的事实、理由与被申请人的律师函完全不同，不能视为当事人已协商解除。因此，不能认定合同已经解除。
三、关于申请人要求优先返还3000万元投资的问题。2008年3月26日协议书第二条第四款对申请人投资款的约定是：双方同意，房屋预售款收回后，被申请人同意优先返还；2008年4月27日协议书的约定是：房屋销售回收后，鉴于申请人系以银行融资投入，双方同意预留出该部分款项申请人先行抽回，该款项不是申请人预先分利，这应视为被申请人的义务；2008年7月10日协议书的约定是：申请人于2008年5月15日前投入的1300万元，被申请人承诺于2009年5月1日前筹措到位，由申请人偿还银行贷款，申请人陆续投入的资金被申请人承诺按申请人投入的时间以不超过一年且须提前20日归还；2009年4月30日协议书的约定是：被申请人同意先行从双方共管账户上移出650万元，专款用于偿还银行贷款。申请人承诺于2009年6月15日前筹资650万元，打入双方共管账户，以维持申请人实际投入3000万元额度不变。本案审理中，仲裁庭注意到，双方合作的楼盘部分房屋已出售，已有房屋预售款，合同约定的返还投资的条件已成就，被申请人应当按照约定进行返还。被申请人主张项目未完成的情况下，申请人提前收回投资款，分割二分之一房产，按照最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答第四条属保底条款，违反法律强制性规定无效。对此问题，仲裁庭认为，双方之间合作行为不能与联营相混同，申请人收回投资的条件是房屋预售款收回后，而不是项目结算完毕有盈余，项目是否有盈余是双方分配利润的条件，投资的返还与利润的分配不是同一概念，因此，对被申请人的主张不予采纳。庭审中，申请人主张，按照合同约定，申请人的3000万元投资与被申请人的500万元投资须从合作开发的房屋销售款中先行同时间返还，由于双方各分一半房屋，被申请人投资的500万元须在申请人分得的一半房屋销售款中向其支付250万元，申请人的3000万元投资被申请人须在其分得的一半房屋销售款中向其支付1500万元，双方折抵后被申请人向申请人支付1250万元，该主张符合本案实际，予以支持。
四、关于申请人要求将50%的楼房裁决申请人所有的问题。2008年7月10日协议书约定，双方预先将楼宇按各二分之一面积的原则分配到双方名下，对于各自分得的楼宇，房屋建成后一方有权自行销售并将销售款记入各自的账户。该协议约定了双方以分配房屋所有权的方式来分配房地产项目利益，是当事人意思一致的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，故对申请人要求分配房屋的请求，予以支持。双方对分配房屋方案未能达成一致意见，仲裁庭本着公平合理的原则，结合双方合同约定、房屋用途、房屋面积、房屋价格等因素综合衡量后进行分配。被申请人应协助办理相关手续。有关合作项目发生的债务及其他，因当事人未提出请求，按照不告不理的原则，本案不作处理，双方可另循解决。
五、关于申请人要求支付700万元违约金的问题。依据双方合同约定，任何一方不履行本协议约定的属于各自义务的，应向对方支付违约金，违约金数额为本协议标的的20%，有其他期待利益损失的据实赔偿。该条款的主要意思是就当事人整个不履行合同而预定的违约赔偿金，不是合同法第114条第3款规定的迟延履行违约金。对于该违约金，当事人要么要求支付违约金，免除对方继续履行的责任，要么要求继续履行，不应再要求支付违约金，也就是说，不能同时要求继续履行合同与支付违约金。本案申请人请求被申请人按照合同约定返还投资及分配房地产项目利益，显然是要求继续履行合同。因此，申请人依据上述合同条款要求支付违约金，理由不充分，不予支持。
原告：a租赁公司
被告：b贸易公司
被告：c集团公司
被告：d房地产公司
被告：陈xx先生
1994年4月2日，a租赁公司与b贸易公司就合作建设“xx广场”商品房合同书，合同约定由a租赁公司提供现有用地蓝线图，负责办理项目原合作方变更手续，为主办理小区红线图手续;负责建设场地的“三通一平”工作，并承担费用;协调处理建设场地拆迁工作，并承担费用;参与项目的筹建工作;承担所分得楼宇部分之产权登记费用、税赋等a租赁公司权益内的费用;与b贸易公司共同承担项目完成后的物业管理。b贸易公司为主策划筹建本项目，主持筹建处工作;承担本项目除a租赁公司承担费用外的一切费用，包括：筹备费用、筹备处经费、基建程序办理中应缴纳政府的各项费用、地价、建设费用、项目保险、销售费用等;负责本项目的勘探、设计、施工、质量和进度管理，并在其中考虑a租赁公司的意见;及时足额筹措投入资金，加强财务管理，保证本项目在取得红线图后三年内完成等。
分成比例约定，(1)以建筑面积分成;(2)a租赁公司分成暂按综合楼全部、商住楼部分顺序，商住楼部分方向、层次按比例合理搭配，以纵向分配和方便管理为分配原则。具体方案待总平及设计方案做出后，由董事会讨论决定。其中：综合楼为砼框架结构，中高档装修，底层高度不低于4.5米。(3)分成比例：由于设计方案尚未获批，容积率无法确定，本着兼顾双方利益的原则，双方视容积率取得的情况，就分成比例作了约定等。1994年6月28日，“xx广场”取得厦门市厦禾路旧城改造指挥部立项批复。同年10月9日，厦门市人民政府以厦府(1994)地395号批复同意a与b贸易公司合作兴建“xx广场”。而后，双方取得了相关建设手续。1995年6月30日，a租赁公司与b贸易公司签订《“xx广场”商品房项目补充合同书》，双方就分房条款协商如下：一、总建筑面积482848平方米，a租赁公司分25%，计12071.2平方米。其余为b贸易公司所有。1、商场第四层面积3543平方米，2、公寓第五、七层、八、九层和十层的一半共4424.20平方米。3、写字楼第五、六、七、二十层和八层的一半共4104平方米。扣除a租赁公司所分建筑面积的1%即120.71平方米，提供给政府使用，实际写字楼面积为3983.29平方米。
二、公用面积分摊按施工图计算，a租赁公司占25%的公用面积，其面积从a租赁公司分摊的写字楼面积中扣除。上述计算的各层面积如有变化时，单元面积减少，a租赁公司不调整;单元面积增加，按总面积12071.2元不变的原则减少楼层。
三、a租赁公司所得的面积12071.2平方米为分房最终面积。四、a租赁公司分得地下室车辆位置共41位，即地下一层1-5号5个车位，二层24-59号36个车位。五、在售楼过程中，a租赁公司所销售发生的应征税额仍由a租赁公司负责。1999年7月30日，c集团公司向a租赁公司承诺：xx广场的商场第四层整层、公寓第五、六层整层、车位41个归a租赁公司。b贸易公司承诺在1999年9月29日之前，将上述物业到厦门市房管部门办理登记，如有违约，将由c集团公司承担一切责任。承担保证责任的方式为连带保证，期限至b贸易公司或保证方履行上述承诺完毕。b贸易公司、c集团公司在该承诺书上签名盖章。同年11月22日，a租赁公司b贸易公司签订《厦门“xx广场”房产交割协议书》，双方对“xx广场”房产分割数量、交割时间与步骤等作了进一步的约定。c集团公司、陈xx先生作为b贸易公司的担保单位及个人在交割协议书上签名盖章。
2000年2月17日，d房地产公司向a租赁公司出具担保书，愿为b贸易公司履行“xx广场”房产分割给a租赁公司所有的义务承担连带担保责任。如b贸易公司违约，d房地产公司自愿承担连带赔偿的保证责任，保证期限三年。2000年7月24日，厦门市某某国有资产投资有限公司、a租赁公司、b贸易公司签订一份《确认书》，内容：原a租赁公司系厦门市某某国有资产投资有限公司下属企业，1994年原a租赁公司与b贸易公司合作开发“xx广场”项目，合作形式为以合同方式合作，双方分房。1998年，原a租赁公司进行股份合作制改制，厦门市某某国有资产投资有限公司剥离收回国有资产，原a租赁公司就分得的“xx广场”房产，一部分最终归厦门市某某国有资产投资有限公司所有：另一部分归a租赁公司所有，即：写字楼第二十层整层、第八层的一半、商场第四层，公寓第五层c、d、e、f、g单元及第六层整层共12套房产。厦门市某某国有资产投资有限公司、a租赁公司、b贸易公司在该确认书上签名盖章。因b贸易公司未能履行上述承诺，a租赁公司遂提起诉讼。本案原告委托福建重宇合众律师事务所律师作为其的诉讼代理人。
本案在审理过程中，经厦门市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
一、b贸易公司应将具备交付使用条件的下列厦门“xx广场”商品房(每层面积以房管部门最终丈量面积为准)，b贸易公司按下列时间履行义务：
1、b贸易公司应于2001年1月20日之前，将“xx广场”住宅第五层中的c、d、e、f、g单元及第六层整层共12套房产，面积1747平方米(计人民币4892440元)交付给a租赁公司，并完备权属登记申办手续。若未能按期履行，则在逾期之日起三日内支付等额现金，即人民币4892440给a租赁公司;
2、b贸易公司应于2001年1月20日之前，将“xx广场”写字楼第二十层整层，面积1002.7平方米(计人民币4010800元)，写字楼第八层的一半，即a、b、d三单元，面积501.35平方米(计人民币2005400元)，交付给a租赁公司，并完备权属登记申办手续。若未按期履行，则在逾期之日起三日内支付等额现金，即人民币6016200元给a租赁公司。
3、b贸易公司应于2001年1月20日将“xx广场”四楼商场面积4478平方米(计人民币13434000元)交付给a租赁公司，并完备权属登记申办手续。若未能按期履行，则在逾期之日起三日内支付等额现金，即人民币13434000元给a租赁公司。
二、如b贸易公司出现一项违约，则b贸易公司应赔偿a租赁公司损失，损失计算方法从2000年10月30日起计到b贸易公司实际履行全部义务之日，每日按人民币20000元计算。
三、b贸易公司在本调解书生效后七日内支付给a租赁公司人民币500000元作为履约保证金，b贸易公司如约履行上述条款义务完毕，a租赁公司则同时返还此履约保证金，如有任何一项违约则作为一项违约金，赔偿a租赁公司。
四、b贸易公司、c集团公司、d房地产公司、陈xx先生同意由法院查封b贸易公司和c集团公司、d房地产公司在“xx广场”未售、未抵押的房产，价值以诉讼标的为限，以确保本调解书的履行。
五、c集团公司、d房地产公司、陈xx先生为b贸易公司上述条款之义务承担连带的责任。
六、上述各条款任何一项，如b贸易公司违约，a租赁公司均可立即追究b贸易公司、c集团公司、d房地产公司、陈xx先生全部责任。
【评析】
房地产合作开发纠纷,一般来说,标的大、周期长、政策性强，案情复杂，本案就是这样。政策性的合作开发，还夹杂着国企改制，该案纠纷发生期间又是厦门“4.20”大案在厦门查处期间。整个案件的处理，关系着数千万的国有资产、众多国企改制职工的前途及已投入改制入股的血汗钱。本所程章毅律师本着勤勉敬业的精神，从99年下半年起，历时两年的时间，通过无数次与各方的谈判，文件的起草，促成了一系列合同、协议、结算书、交割书、确认书、担保书的订立。理顺了各方的关系，促成了矛盾的解决。其中对行业运作的熟悉、谈判的策略的运作、非讼文件的技巧，以及最终和解解决，可称是经典之作。
上诉人（原审原告、反诉被告）王任，女，汉族，1975年11月26日出生，住云南省昆明市翠湖北路2号东方红宿舍131室，身份证号码：532501197511260324。
特别授权诉讼代理人杜亚，云南春城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）云南序古房地产开发有限公司。住所地：昆明市人民西路332号近华商住楼B幢3号。
法定代表人虞守水，董事长。
特别授权诉讼代理人杨媛，云南照耀律师事务所律师。
上诉人王任因与被上诉人云南序古房地产开发有限公司（以下简称“序古房地产公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2006）五法民二初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年8月25日受理后，依法组成合议庭于2008年9月9日对本案公开进行了询问。上诉人王任及其诉讼代理人杜亚，被上诉人序古房地产公司的诉讼代理人杨媛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认：2003年8月7日，王任与序古房地产公司签订《房屋订购协议》一份，约定王任向序古房地产公司订购昆明市长虹路70号D栋三单元602号房屋一套，价款为165502.32元，预计交房时间为2004年6月30日，先支付订房预付款4万元。其中约定：“本协议生效后，待卖方办理完毕规划手续，并经相关部门批准完善有关手续后，由买卖双方另行签订正式的《商品房购销合同》。”“卖方必须保证买方的合法权利，在买方没有违约的前提下，不得随意将买方所订购的房屋另行出售。如不与买方签《商品房购销合同》，卖方返还买方支付的订房预付金。自本协议生效之日起，买方要求退房或不与卖方签订《商品房购销合同》，卖方收取买方订房预付款50％的手续费，已经发生的费用由买方承担，卖方有权将房屋另行出售。”该协议在买方处仅写明身份证编号、地址和电话。同日序古房地产公司收取了王任的4万元。2006年2月28日，序古房地产公司在《春城晚报》上刊登《公告》，通知原已签订《房屋订购协议》尚未签订《商品房购销合同》的住户，在2006年3月5日前尽快办理有关手续，逾期一切责任自行承担。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”序古房地产公司辩称因电话无法接通，才采用登报公告的方式通知王任，自己并无过错。按照双方签订的《房屋订购协议》，序古房地产公司在电话通知不能的情况下，应当按照王任所留地址亲自通知或者邮寄通知，而非采用双方并未约定的登报公告的方式履行通知义务，因此原审法院认定序古房地产公司履行合同义务不符合约定，现双方合意解除合同，原审法院依法予以准许，王任依法有权要求序古房地产公司返还财产并赔偿损失。王任主张的赔偿损失和赔偿责任，由于双方的合同不具备商品房买卖合同的主要内容，不能适用有关司法解释的规定。现双方经自行和解未能达成协议，赔偿数额应由原审法院酌情确定。序古房地产公司反诉请求判令王任支付手续费2万元，由于未能举证证明王任不与其签订《商品房购销合同》，该项反诉请求原审法院不予支持。诉讼费用的负担应由原审法院依法决定。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第九十三条第一款、第九十七条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、由序古房地产公司于判决生效之日返还王任4万元，并从2003年8月7日至给付之日按银行同期贷款利率支付利息。二、驳回双方当事人的其他诉讼请求。案件受理费4820元由王任和序古房地产公司各负担2410元；反诉受理费810元由序古房地产公司负担。
宣判后，王任不服一审判决，向本院提起上诉。
王任上诉称：一、原审判决审理程序严重违法，应当发回重审，上诉人于2006年6月7日向一审法院起诉，但在2008年5月23日才通知领取判决书，已违法了民事诉讼法中关于审理期限的规定。二、原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决不公正，不合法。双方所签订的《房屋订购协议》完全具备商品房买卖合同以及商品房预售合同的全部合同要件，被上诉人应当承担双倍赔偿责任。三、被上诉人恶意违约，给上诉人造成重大损失，一审判决应当支持上诉人的全部赔偿请求，但是一审判决对上诉人的损失却不判决，明确支持了被上诉人的违法行为，严重违背了客观事实和法律的公正。综上，请求二审法院：一、撤销五华区人民法院（2006）五法民二初字第190号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人序古房地产公司答辩称：一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，我方并未违约，且我方还发了公告，原审法院认定我方没有履行义务不客观。
经审查，二审确认的事实与一审确认事实一致，本院予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：序古房地产公司是否应向王任赔偿损失及双倍返还购房款？
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方所签订的《房屋订购协议》系双方真实意思表示，双方均应按合同履行各自的义务，在合同中也明确约定序古房地产公司必须保证王任的合法权利，在王任没有违约的前提下，不得随意将王任所订购的房屋另行出售。但序古房地产公司在电话通知不能的情况下，即采用双方并未约定的登报公告方式履行通知义务，并在王任尚未放弃购买该房屋的主张时，将本案诉争房屋另售他人，违反了双方合同的约定，现本案诉争房屋所有权已由第三人享有，王任与序古房地产公司所签订的《房屋订购协议》已无法履行，双方也合意解除合同，本院予以确认。但对于因序古房地产公司的违约行为给王任所造成的经济损失，序古房地产公司应当予以赔偿，原审法院对此认定有误，本院予以改判。赔偿的金额参照本案诉争房屋现所有权人所购买价格与《房屋订购协议》中约定的价格差价予以确定，即5101.7元。而对于王任提出的序古房地产公司应当双倍返还购房款的主张，因双方所签订的《房屋订购协议》中的内容并不符合《商品房销售管理办法》中所规定的商品房买卖合同所应具备的主要内容，因此，双方所签《房屋订购协议》不应视为商品房买卖合同，王任据此主张双倍返还购房款无事实及法律依据，故原审法院对此认定正确，本案予以确认。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第九十三条第一款、第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百零七条第一款之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2006）五法民二初字第190号民事判决第一、二项，即：“一、由云南序古房地产开发有限公司在本判决生效之日返还王任人民币4万元，并从2003年8月7日至给付之日按银行同期贷款利率支付利息。二、驳回双方当事人的其他诉讼请求。”
二、由被上诉人云南序古房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人王任损失5101.7元。
一、二审本诉案件受理费合计9640元，由上诉人王任承担20%，即1928元；由云南序古房地产开发有限公司承担80%，即7712元。一审反诉案件受理费810元由云南序古房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间届满后法律规定的期限内向昆明市五华区人民法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长褚晓云
审判员罗天惠
代理审判员杨茜
二○○八年十一月十八日
书记员杨建平