商标的反向侵权案例
甲公司是国内生产模具机床的专业厂家，其“通海”牌机床质量好、价格优，机床的销售供不应求。注册商标“通海”在国内外同行业中享有较高的声誉，给甲公司带来了巨大的经济效益。
同行乙公司规模较小，生产的“元元”牌机床技术含量低、质量不符合现代工业化生产的要求，机床销售不畅。按正常情况，乙公司应当积极进行技术改革，提高机床的市场竞争力。然而，乙公司并未采取技改措施、扩大生产规模，相反却采取了以下三项“竞争”措施，双方引起纠纷。
案例一：乙公司从市场上回购已使用过的“通海”牌二手机床，除去甲公司机床上的“通海”商标铭牌，再通过自己公司清洗翻新，贴上“元元”商标进行销售。
案例二：乙公司从市场上回购已使用过的“通海”牌二手机床，除去甲公司机床上的“通海”商标铭牌，再通过自己公司清洗翻新后直接进入市场销售。
案例三：乙公司从市场上回购已使用过的“通海”牌二手机床，通过自己公司清洗翻新，仍以“通海”牌机床的名义销售。
(研讨)
乙公司的上述三种行为如何定性、是否构成商标侵权是甲乙两公司的争议焦点。
一、案例一中，乙公司“更换商标”销售的行为符合商标法中商标“反向假冒”侵权行为的构成要件。
1．商标的“反向假冒”
所谓商标的反向假冒也称商标的反向仿冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册权人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。商标反向假冒行为在客观上表现为向他、人虚假地表示商品的真实来源，其实质是一种商标侵权行为。在发达国家，这种行为早就被美国商标法、澳大利亚商标法、法国知识产权法典、英国法院的判例认定为侵犯注册商标专用权。在我国，对商标“反向假冒”的理论始于1994年北京市第一中级人民法院审理的“枫叶”诉“鳄鱼”一案，并由此成为我国知识产权研究领域争论的热点。直至2001年修改后的新商标法第五十二条第四项明确规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。这种商标“反向假冒”行为被认定为商标侵权才有了法律依据。
2．商标“反向假冒”的危害
在商标反向假冒行为中，擅自除去他人的注册商标，在该商品上粘贴自己的商标销售，不仅违反对注册商标专用权保护的法律规定，也影响商标的本质功能，使原商品的注册商标难以有效发挥其识别作用，引起商品流通秩序的混乱。同时，商标反向假冒行为人擅自更换他人的注册商标，妨碍了原商品生产者扩大其商标知名度和提高产品布场占有的份额，这亦违背公平竞争、诚实信用的商业道德与法律原则。
勿容置疑，案例一中乙公司的行为完全符合商标“反向假冒”的侵权要件，应承担相应的侵权责任。
二、案例二中，乙公司“除去商标”销售的行为侵犯了甲公司的注册商标权。
乙公司从市场上回购已被使用过的甲公司二手机床，除去机床上原有的商标，清洗翻新后直接进入市场销售的行为是否构成商标侵权？
商标是通过文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合或者上述要素的组合，将一个企业的产品或服务与另一个企业的产品或服务相区别的具有显著特征的标志。商标最主要的功能是对产品的识别功能，兼具有表达与评价功能，即消费者首先通过商标区分不同的产品或服务；其次，因不同的商标附着于不同的产品或服务上，具有不可分离性。商标在商品制造者或服务提供者与社会公众之间建立了一种特定关系，产品或服务的出处、质量、社会评价均可通过商标所反映。因此，擅自去除他人商标的行为，即造成他人商标难以最大化发挥其功能，亦背离了商标权人申请注册商标的初衷，最终侵害了商标注册人的注册商标权。由此可见，乙公司擅自去除甲公司“通海”商标的行为是一种侵犯商标权的侵权行为。
然而，反观案例二中乙公司在整个流通领域中的地位，其回购甲公司的二手机床，是一个消费者，但却不是一个一般的普通消费者，更不是最终消费者；乙公司仍是追求经济效益的模具机床的生产企业，乙公司去除甲公司“通海”机床原商标铭牌，其目的是利用甲公司产品的优质性能和已取得的市场优势，将二手机床清洗翻新后再进入市场销售，从而达到抢占甲公司原有的市场客户与市场份额的目的。该行为的危害性与商标反向假冒行为一样，既妨碍甲公司扩大其商标的知名度，又挤占了甲公司产品在市场上的份额。甲公司完全有理由阻止乙公司的这种侵权行为，这与“商标权用尽”原则并不相悖。
甲公司是国内生产模具机床的专业厂家，其“通海”牌机床质量好、价格优，机床的销售供不应求。注册商标“通海”在国内外同行业中享有较高的声誉，给甲公司带来了巨大的经济效益。
同行乙公司规模较小，生产的“元元”牌机床技术含量低、质量不符合现代工业化生产的要求，机床销售不畅。按正常情况，乙公司应当积极进行技术改革，提高机床的市场竞争力。然而，乙公司并未采取技改措施、扩大生产规模，相反却采取了以下三项“竞争”措施，双方引起纠纷。
案例一：乙公司从市场上回购已使用过的“通海”牌二手机床，除去甲公司机床上的“通海”商标铭牌，再通过自己公司清洗翻新，贴上“元元”商标进行销售。
案例二：乙公司从市场上回购已使用过的“通海”牌二手机床，除去甲公司机床上的“通海”商标铭牌，再通过自己公司清洗翻新后直接进入市场销售。
案例三：乙公司从市场上回购已使用过的“通海”牌二手机床，通过自己公司清洗翻新，仍以“通海”牌机床的名义销售。
【研讨】
乙公司的上述三种行为如何定性、是否构成商标侵权是甲乙两公司的争议焦点。
一、案例一中，乙公司“更换商标”销售的行为符合商标法中商标“反向假冒”侵权行为的构成要件。
1。商标的“反向假冒”
所谓商标的反向假冒也称商标的反向仿冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册权人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。商标反向假冒行为在客观上表现为向他人虚假地表示商品的真实来源，其实质是一种商标侵权行为。在发达国家，这种行为早就被美国商标法、澳大利亚商标法、法国知识产权法典、英国法院的判例认定为侵犯注册商标专用权。在我国，对商标“反向假冒”的理论始于1994年北京市第一中级人民法院审理的“枫叶”诉“鳄鱼”一案，并由此成为我国知识产权研究领域争论的热点。直至2001年修改后的新商标法第五十二条第四项明确规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
某市紫澜门服饰专卖店以每套188元的价格购进市服装厂生产的“贵夫人”牌裙装20套。提货后，专卖店将裙装上的“贵夫人”商标拆下换成“紫澜门”商标，并在店里出售，每套560元。不久，服装厂获知此情，认为“贵夫人”商标是服装厂依法申请取得的注册商标，专卖店未经同意，擅自更换20套裙装的“贵夫人”注册商标，并将更换商标后的裙装重新销售，牟取暴利，该行为侵犯了自己的商标专用权，遂向法院起诉，要求专卖店承担相应的法律责任。专卖店则认为：20套裙装系自己所购，不欠服装厂一分货款，依法享有完全的所有权，如何处置这20套裙装，服装厂无权过问；况且专卖店并未将拆下的“贵夫人”商标用于自己的服装上，因此专卖店没有侵犯服装厂的商标专用权。
商标专用权即注册商标专用权，简称商标权，指商标注册人对其注册商标的专有使用权。经济生活中，一些不法商贩未经商标注册人许可，在自己的产品上标注他人的注册商标，并投入市场销售，这种假冒他人产品的行为是常见的商标侵权行为，称作商标的正向假冒。上述案例中，专卖店并非此类，它不是将裙装上拆下的“贵夫人”注册商标标注在专卖店自己生产的裙装上，而是在服装厂生产的裙装上使用专卖店自己的“紫澜门”商标，即在他人产品上擅自使用自己的商标并投入市场销售，实质上是将他人(服装厂)生产的商品冒充为自己(专卖店)生产的商标进行销售，那么这种行为是否也构成商标侵权呢？我国商标法第52条规定：“下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权……(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品，又投入市场的。”构成该种商标侵权的行为须同时具备三个条件：1。更换的商标是他人生产商品上的注册商标；2。更换商标未经商标注册人同意；3。将更换商标后的商品，再次投入市场经营。本案中专卖店购买的20套“贵夫人”裙装是服装厂生产的商品；将买来裙装上的“贵夫人”注册商标拆换成“紫澜门”商标，事先未经“贵夫人”注册商标人———服装厂的同意，事后也未得到其许可；且将更换商标后的裙装再次投入市场经营，综上所述，专卖店的行为完全符合商标法第52条第四项规定的侵犯商标专用权之情形，因此，专卖店构成对服装厂“贵夫人”注册商标的商标侵权。虽然专卖店对购买服装厂的20套裙装依法享有完全的所有权，可以占有、使用、收益和处分，但在行使自己合法权利时，必须在法律、法规及社会公益所规定的限度内，不得违反法律、法规的强制性规定，而专卖店在处置这批裙装时，超越了商标法的限度，侵犯了服装厂的商标专用权，要承担相应的法律责任。
专卖店的这种商标侵权行为，理论上称作商标的反向假冒，即将他人使用在某商品上的注册商标，更换为自己的商标，把他人的商品冒充为自己的商品进行销售，以牟取非法利益。
商标是企业信誉的凝结和产品质量的表现，它与所标识的产品或服务有着密不可分的联系。商标与商品之间的这种稳固的联系，正是商标价值的源泉，而商标的反向假冒恰恰割裂了这种联系，使商标与所标识的商品相分离，并且使该商品与其他商标建立了联系，从而导致企业资产流失，也导致消费者的混淆和误认，造成市场交易秩序的紊乱。因此商家不仅要保护自己的注册商标不被他人正向假冒，更应防止他人反向假冒。
一、问题的提出
1995年12月，原告李光辉申请注册“龍太子”商标，于1997年6月经核准取得“龍太子”注册商标，核准使用商品为婴儿服装等。被告太子龙公司投资制作了以“龙太子”为主人公的动漫作品《龙脉传奇》，并以“龙太子”为核心开发了童装衍生产品，童装吊牌上有“龙太子”文字、卡通形象及角色介绍等。李光辉认为太子龙公司侵犯了其商标专用权，故诉至法院。
被告太子龙公司辩称，其用作童装商业标识的“龙太子”，是对其著作权进行长期持续投入而培育的卡通明星，是著作权中的角色商品化权利。原告作为个体经营户，没有能力也未实际生产销售“龙太子”童装，而被告作为国内知名服装品牌公司，市场占有率较高，在知名度上拥有压倒性优势。消费者事实上不可能将带有龙太子标识的被告商品误认为原告生产，故不存在混淆的可能性，不构成商标侵权。
杭州市滨江区人民法院经审理认为，被告在产品吊牌的合格证上使用龙太子标识，并宣传销售，属于商标使用行为。被告相对于原告而言，在生产能力、营销网络、经营理念等方面明显处于优势，被告生产销售龙太子童装，使其龙太子商标具有较强的显著性，配合《龙脉传奇》中龙太子卡通形象的传播使用，容易被市场及相关公众所接受。当原告在自己的产品上使用合法注册的龙太子商标时，从一般消费者的注意力角度出发，往往会误认为其生产的龙太子产品与处于市场优势的被告存在特定联系，即会对商品来源产生混淆。故法院认定被告的行为会造成公众混淆，构成商标侵权。其后，本案在二审过程中，经杭州市中级人民法院主持调解，双方达成调解协议而结案。
二、“反向混淆”的基本理论
“龙太子”商标侵权案涉及到的法律问题较多，其中的焦点之一就是被告较原告处于市场优势地位时，其商标使用行为是否存在混淆的可能性，这就是近年来屡屡引发关注的“反向混淆”问题。我国现行商标法并未对反向混淆作出明确规定，但司法实务中却面临诸多商标反向混淆纠纷，其中的相关问题有必要进一步厘清。
1、“混淆”与“反向混淆”的含义
商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志。商标的根本目的和基础作用在于识别和区分商品和服务来源。为了保护商标与商品、服务之间的关联性，避免社会公众在商品来源上发生误认，商标法中就出现了商标混淆理论，将混淆的可能性作为判定商标侵权的标准。
商标侵权案件中的混淆，是指社会公众可能就商品或服务的来源发生误认，不仅指商品或服务来源上的混淆，还包括商品或服务关联上的混淆。只要消费者在依赖于某一特定商标去寻找特定厂商的产品却发生了迷惑，不能分辨，即可认为产生了混淆。传统的商标混淆即为正向混淆，是指在后的商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先的注册商标权人相同或近似的商标，使消费者产生误认，误以为在后的商标使用人提供的商品来源于在先的注册商标权人。这也是最常见的商标侵权行为。正向混淆中，考虑的是在后商标是否与在先商标相混淆，而在后的商标使用人通常是为了“搭便车”以“傍名牌”。
反向混淆作为商标混淆理论的新发展，是指虽然在后的商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先的注册商标权人相同或近似的商标，但因在后的商标使用人往往是具有较高知名度的大企业，致使消费者误认为在先的注册商标权人提供的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种联系。反向混淆中，在先的商标注册人往往并不知名，在后的商标使用人却具有较高的商品信誉和市场影响力，其通过大规模的广告宣传和市场营销，使消费者误认为在先注册商标的产品来源于在后商标使用人，导致在先商标权人不能自主使用其注册商标。反向混淆考虑的是在先商标是否与在后商标相混淆，较正向混淆的区别在于发生混淆的方向不同。实践中，在后商标使用人将他人在先注册的商标用作商标、商号、商品名称等商业标识，均可能发生反向混淆。
2、“反向混淆”的价值分析
禁止商标反向混淆承载着诸多社会功能。首先，反向混淆侵害了在先商标权人的利益。反向混淆中，在后商标使用人处于市场竞争的强势地位，在商品交易中往往大规模使用与在先注册商标相同或相似的标识，或进行大规模的广告宣传和市场营销，使该标识饱合性地充斥于消费者的记忆中，客观上“淹没”或消除在先商标权人在消费者心目中的影响。社会公众就会误认为在先商标权人的商品来源于在后使用人，或者在先商标权人与在后使用人之间存在某种关联。这样一来，法律为商标权人预留的注册商标使用空间就会受到侵害或侵占，商标权人寄予商标拓展市场空间，塑造品牌形象的期待将受到抑制；在先商标权人就不能充分自由地行使合法的商标专用权，合法的商标权益受到侵害。反向混淆侵害了商标注册人的在先专用权，破坏了市场经济公平、正义、竞争的法治精神。如果法律对于商标的反向混淆现象不加干预，大公司就可以恣意抢夺小企业的合法商标，引发弱肉强食的恶性竞争，其结果无疑是可怕的。
其次，反向混淆侵害了消费者的利益。消费者在市场交易中享有对商品来源的知情权、商品选择权及求偿权。而商标法的根本宗旨是保护商品和服务的来源，使消费者免于对商品来源产生混淆、误认。当在后商标使用人大肆宣传并使用他人商标抢占市场份额时，消费者客观上已认同该商标与在后商标使用人之间的联系，并误认为在先商标权人的商品来源于商标后使用人。反向混淆行为引起了“混淆的可能性”，模糊了商品和真实来源，使消费者对商品来源产生了错误认知，并可能基于此误认而作出错误的商品选择，进而导致消费者不能及时有效的行使求偿权。因此，反向混淆侵害了消费者对商品真实来源的知情权，对商品的自由选择权及求偿权；无益于对消费者合法权益的保护，更无益于对市场秩序稳定安全的维护。