信用卡风险案例
案例：张某为A银行贷记卡客户。2010年3月7日上午，张某致电A银行客服中心，否认其卡片于当日凌晨发生的一笔消费交易，交易金额为100000元，交易地点为美国某商店。经调查，争议交易发生时，该持卡人身在国内且卡片就在身边。争议交易发生前，张某贷记卡账户信用额度为20000元，超额存款金额为81200元，现账户余额为1200元。
这就是一起典型的由于超额还款而引发额外损失的案例。贷记卡超额还款，即为持卡人存入贷记卡内的资金在偿还透支款项后，所形成的账户上的余额。据了解，目前除个别发卡银行对贷记卡超额还款设定了数额上限外，大多数发卡银行对超额还款都没有采取什么限制措施。
一般而言，贷记卡超额还款的形成主要有两种表现形式：一是持卡人把贷记卡作为购销结算的工具，利用贷记卡回笼货款，形成超额还款，再用该超额还款进行订货结算；二是持卡人在有钱时一次性将资金存入贷记卡账户，形成超额还款，以避免因透支消费后忘记按期还款形成利息等损失。
损失由谁承担
据笔者向有关发卡银行了解，就贷记卡超额还款形成的损失由谁承担这一问题，主要存在以下两种观点：
观点一：贷记卡的主要功能为透支消费，贷记即为透支的记账方式，发卡银行核定给持卡人贷记卡的信用额度，即为发卡银行承担损失的客体，发卡银行只需对信用额度范围内的损失承担责任，超额还款形成的损失则应由持卡人自行承担。
观点二：发卡银行不仅应承担信用额度范围内的损失，也应承担超额还款形成的损失。
笔者认为，在回答这个问题之前，首先应弄清楚贷记卡超额还款的法律属性。根据《银行卡业务管理办法》第19条的规定，超额还款即为存款，该债权债务合同关系为存款关系。持卡人持贷记卡消费时，发卡银行应当无条件予以支付。
依上述分析，贷记卡超额还款属于存款，因此，贷记卡超额还款形成的损失的责任承担方式应当适用存款形成损失的责任承担方式。贷记卡内存款形成损失无非两种形式：一是卡及密码被盗，他人持真卡盗走了资金；二是真卡在持卡人手上，但卡片信息泄漏了，被他人制成了伪卡盗走了资金，我们姑且称之为“伪卡损失”。上文案例即为后一种形式，本文仅对伪卡损失的责任承担进行分析。
伪卡损失的原因为卡片信息泄漏，根据过错责任原则，发卡银行或持卡人是否对伪卡损失承担责任，在于其是否在卡片信息泄漏上存在过错，损失由过错方承担。然而，基于贷记卡使用环节的复杂性，信息泄漏的过错客观上往往无法证明，特别是这种境外伪卡案件，涉及境内发卡行、境外收单行、境外特约商户、银行卡清算组织等多个主体，有时还要涉及第三方收单交易处理商，哪个环节都有可能是信息泄漏的发生地，甚至也不排除不法分子和恶意持卡人勾结诈骗银行资金的可能。
司法实践中，一般贯彻“保护持卡人权益”的原则，持卡人仅根据过错承担责任，如果发卡银行要求持卡人对损失承担责任，则应当证明持卡人对该损失存在过错。其法理依据为：在贷记卡的风险防范上，持卡人除妥善保管卡片及相关信息外，难以有所作为；发卡银行作为卡片和交易渠道的提供方，较之持卡人更能有所作为，课加给发卡银行更多的责任，有利于敦促发卡银行主动采取更为严格的管理措施和技术水平保障持卡人信息安全，对提高整个银行卡产业的风险防范水平有一定的积极意义。基于此，在现阶段的司法实践中，一旦发生伪卡损失案件，发卡银行往往因无法证明持卡人对信息泄漏具有过错，而不得不承担责任。
但上文案例中，如果发卡银行无法证明持卡人对信息泄漏存在过错，贷记卡超额还款也应当由发卡银行承担，认为“发卡银行只需对信用额度范围内的损失承担责任，超额还款形成的损失则应由持卡人自行承担”的观点，在司法实践中一般不能得到支持。
如何有效控制风险
客观上讲，信息泄漏的源头可能是持卡人，也可能是发卡银行、收单机构等交易提供方，甚至不排除持卡人与不法分子勾结诈骗银行资金的嫌疑。韩国这方面的教训很多，曾有大批不法分子通过这种方法诈骗银行资金。而且，贷记卡本身是高风险的金融产品，为有效控制风险，发卡银行往往根据持卡人的资信状况对其严格核定信用额度，风险控制的对象主要为所核定的信用额度。而大量超额还款的出现，会导致发卡银行风险管理上的失控，大大增加发卡银行的业务经营风险。因此，对司法实践的处理标准，发卡银行也觉得有些冤枉和不公平。
然而，司法实践采用此标准，也是在当前信用卡法律法规缺失下的权宜之举，抱怨也不能解决任何问题，发卡银行应理性分析研究防范贷记卡超额还款的法律风险的有效对策，从根本上解决超额还款损失的形成。笔者认为，发卡银行可以从以下三个方面入手：
第一，推动立法，确立贷记卡超额还款损失承担的法律依据。司法实践采取的标准，往往“错杀”发卡银行，放纵了过错持卡人甚至是恶意持卡人，客观上可能会导致持卡人自身风险防范意识的降低，使其丧失主动掌握安全用卡技能的积极性，甚至可能会被一些不法分子和恶意持卡人利用，互相勾结诈骗银行资金，因此，该标准确有修正的必要和余地。笔者建议，在发卡银行和持卡人都不能证明对方存在过错的前提下，可以适用公平责任，在发卡银行和持卡人之间将责任按一定的比例进行分担。在此基础上，明确贷记卡超额还款的损失承担规则，超额还款形成的损失，如果持卡人不能证明发卡银行存在过错，则由持卡人自行承担。这样，通过立法明确持卡人的责任，可以有效抑制持卡人超额还款的冲动，真正体现贷记卡的“贷记”功能。
第二，完善合约，明确贷记卡超额还款的权利、义务及责任。当前，发卡银行的领用合约等合同文本中，一般没有对贷记卡超额还款行为的权利、义务及责任进行约定。笔者建议，发卡银行可以对领用合约等合同文本进行修改，增加关于超额还款有关内容的约定，明确超额还款形成的损失，由持卡人自行承担。这样，通过合同约束，持卡人会谨慎决定是否进行超额还款，减少超额还款现象的出现，从而有效防范超额还款损失风险。
第三，调整策略，明确贷记卡超额还款的数额上限。要从根本上取消贷记卡超额还款，客观上是不成立的，比如，持卡人欠款为1515元，如果通过自动存款机还款，自动存款机只能识别整数的现钞，持卡人不可能刚好存入1515元，全额还款必然会形成超额还款。设定贷记卡超额还款的数额上限，将贷记卡账户上的超额还款控制在一个较小的数额范围内，可以在一定程度上控制超额还款损失风险，当前，仅有个别发卡银行对贷记卡超额还款设定数额上限，建议各发卡银行对贷记卡超额还款设定数额上限，超过该上限部分系统不予以受理，从而切实防范超额还款损失风险。
案例一、透支4万元更换联系电话，银行报警网上追讨住酒店被抓
“根据公安局110指挥中心的信息，发现酒店客房有涉嫌诈骗的网上通缉人员，派出所于是出警抓获你，清楚了吗？”住进外地酒店还没收拾妥当，小李就被带到派出所接受讯问，他不知道自己怎么就成了网上追逃的诈骗分子。警察问起信用卡透支的事情，小李才渐渐有了头绪。
原来，2006年4月份，小李申领了一张信用卡，本来额度是5000元，后来提升到1。1万元，小李零零散散买了几次东西，就透支了1。1万元。2008年5月份，小李又在另外一家银行申请了一张信用卡，这次额度更大，不到半年时间又透支了3万余元。
小李说，一旦信用卡透支没有还款，银行第二个月就会打电话催款，而且每个月都会邮寄账单。后来，小李换了电话号码，出外打工，银行就联系不上小李，但是小李和家人联系时，家人好几次转告银行催款的事情，但是小李一拖再拖，家人也曾经给钱帮忙还款，但是两张卡的本金没还清，利息追加起来越来越多，小李干脆就说没钱还，不理会银行的催款。
2010年6月份，银行以小李涉嫌信用卡诈骗报警，警方随即展开网上追讨。8月22日，小李到外地一家酒店住宿，拿出身份证登记信息，结果自动报警信息很快就锁定了小李，于是有了开头的一幕。小李到案后，才知道事情的严重性，家人也赶紧凑了钱将透支的款项还上。但是为时已晚，小李的行为已经触犯刑律。
日前，小李因涉嫌信用卡诈骗罪已经被思明法院判处有期徒刑1年3个月，缓刑两年。
【提示】透支1万元以上被催讨不还款，将构成“信用卡诈骗罪”
思明法院汪法官解释说，根据2009年颁布的相关司法解释规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”。根据规定，恶意透支数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法上的数额较大，构成信用卡诈骗罪。也就是说，透支1万元以上，经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，将构成信用卡诈骗罪。
“以非法占有为目的”的情形包括：1、明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；2、肆意挥霍透支的资金，无法归还的；3、透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；4、抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；5、使用透支的资金进行违法犯罪活动的；6、其他非法占有资金，拒不归还的行为。
汪法官说，小李肆意挥霍透支的资金达4万余元无法归还，而且透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收，已经构成信用卡诈骗，但是在公安机关立案后能够偿还全部透支款息，可以从轻处罚，因此最后判处小李有期徒刑1年3个月，缓刑两年。
案例二、透支1。2万元催款半年不还，接到派出电话马上还钱免予刑事处罚
“已经透支1万元以上，要及时还款，否则可能会触犯刑律。”阿平发现银行的催款电话比以前更有分量，但也没怎么放在心上，以为银行是拿刑律来吓唬人。等到接到派出所的电话，阿平这才知道事情很严重，赶紧带上钱到派出所投案自首。虽然被免予刑事处罚，但是已经留下了案底。
2008年5月份，阿平申领了一张信用卡，断断续续透支了好几次，等到2010年1月份，刷完最后一笔款项，阿平总共透支了1。2万元。接下来，银行的催款电话接连不断，阿平总是以没钱为由拖着不还透支款，即使银行提醒阿平说这样拖欠透支款不还可能触犯刑律，阿平仍然当做是耳边风，总以为将来有钱的时候连本带息还上就没事。
后来，阿平到外地几个月，换了新的电话号码也没有通知银行，虽然耳根清净了不少，不用接听银行的催款电话，但是事情的严重程度超过了阿平的设想，等阿平再次回到厦门，银行已经立案报警。2010年6月份，经公安机关电话通知，阿平主动到案如实交代透支不还的事实，阿平家属随后赶紧代为向银行偿还透支款的本息。
法院审理后认为，阿平的行为已经构成信用卡诈骗，鉴于阿平接到电话后投案自首，且所透支的款项刚达到追诉标准，家属也已代为退缴透支款息，犯罪情节轻微。思明法院判决阿平犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
【提示】要想不留案底，需在公安机关立案前偿还透支款项
思明法院汪法官解释说，根据相关规定：恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。虽然阿平符合轻判条件，最终被法院免除处罚，但是已经触犯刑律，留下了犯罪记录，势必影响今后的工作和生活。
这也敲响了持卡人得警钟，透支信用卡一定要量力而行，明知没有还款能力而大量透支，就可能构成信用卡诈骗，如果遇到银行催收，一定要绷紧可能触犯刑律的神经，如果透支后无法按时还款，被银行催收后，即便没有能力一次性偿还，也要想办法按照银行最低还款额的要求偿还一部分款项，即挽救自己的信用，也避免民事甚至刑事处罚。如果消极躲避银行催收，一旦银行报警，即使偿还透支款项，也将留下犯罪记录。
汪法官提醒广大持卡人，只有在公安机关立案前偿还全部透支款息，情节显著轻微的，才可以依法不追究刑事责任。
【点评】持卡人要诚信，银行发信用卡更要规范
透支后无力还款或者拖欠透支款的事情屡见不鲜，司法解释将这些行为纳入刑法“信用卡诈骗罪”的调整范围，通过制约持卡人透支不还款的行为，无疑有利于金融体系更加安全的运转。然而，这类信用卡诈骗案的频发固然与持卡人自身缺乏诚信意识和法律密切相关，但是同样难辞其咎的是，我国银行业信用卡市场竞争的极度无序和管理的极度混乱。
在这些透支后经银行催款久拖不还的持卡人中，就有不少无业青年，他们申领信用卡时即没有固定的收入，也没有可供抵押的房产，但是发卡银行为了抢占信用卡市场，并没有按规定实质审查申请人的还贷能力，更没有明确告知申请人使用信用卡的风险，这些风险中就包括“透支1万元以上、经发卡银行两次催收后、超过3个月仍不归还的，将以信用卡诈骗罪论处”。这种无序竞争和混乱管理，即是对银行自身资产安全的欠缺考虑，也是对信用卡申请人的不负责任。
出台司法解释在一定程度上给持卡人戴上了紧箍咒，但是处罚不是目的，预防这类犯罪行为才是关键所在。除了持卡人增强诚信意识和法律意识之外，银行更要从源头上审核持卡人得还贷能力，明确告知使用信用卡的风险，从而减少这类犯罪案件的发生。
2008年7月9日，北京市海淀区人民法院对疯狂注册20余家公司以代理申办银行信用卡的名义诈骗的被告人武唯良、凌昊、赵鹏宣判。
2004年11月以来，被告人武唯良、凌昊、赵鹏伙同他人先后在北京市相继注册成立了北京恒诺联合投资咨询有限公司、北京鹏安世纪投资咨询有限公司、北京恒基融华投资咨询有限公司、北京龙博信诚投资咨询有限公司等共计20余家，开展代理客户向银行申办信用卡或以信用卡的形式获取贷款的业务。为此，武唯良等人雇佣业务员并对业务员进行“问答录”培训，以与客户周旋，让客户相信可以以信用卡的方式无息套取现金，达到贷款的目的，从而获取客户信任。被告人凌昊负责广告业务，并在《精品购物指南》等多家报刊上刊登广告，称公司是“专业无息信用卡咨询”、“银联机构合作贷款单位”，与“多家银行长期友好的密切合作”，办理贷款可“无抵押、无担保、无风险、无障碍、无户籍限制”，“个人信贷1-50万企业信贷10-1000万”，“迅速下款”，以此吸引客户前来办理。公司业务员在接待客户过程中，夸大公司与银行的关系和客户的资信，以使客户相信能成功办理信用卡或贷款，从而诱骗客户签订代办银行信用卡委托协议书、会员协议书，收取工本费、服务费、代办费、会员费，并在合同中约定只退劳务费，不退材料费，或口头约定不能成功全部退费等内容。但公司在收费后，并不为部分客户向银行递交申办材料，或在申办不成功时，不按约定向客户退费或只退少量费用。其中收费后不办理或不退费的，共有被害人杨某等150余名被害个人或单位共计人民币844255。5元。为控制各公司每天的流水收入，被告人武唯良等人还注册成立了北京恒济创元财务管理顾问有限公司，由被告人赵鹏专门负责财务管理，集中收取各家公司从客户手中收取的钱财，进入赵鹏个人帐户，后转往武唯良个人帐户。公司同时雇佣无业人员组成所谓客户服务中心，遇有客户要求退款即进行威胁阻止，以达到不退费的目的。2005年9月14日凌晨，被告人凌昊被公安机关抓获。2005年9月20日，公安机关在重庆市大坪区万有康年酒店将被告人武唯良抓获，并从其身上起获赃款33000元人民币。2005年10月7日，被告人赵鹏被公安机关抓获。
法院认为，北京市海淀区人民检察院指控被告人武唯良、凌昊、赵鹏等人犯有合同诈骗罪的证据确实充分，指控罪名成立。综合考虑三名被告人在共同犯罪中的作用大小，被告人武唯良在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人凌昊、赵鹏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，法院依法对被告人凌昊、赵鹏减轻处罚；同时，被告人赵鹏相对被告人凌昊作用较小，法院在量刑时对此酌予体现。被告人凌昊的辩护人认为凌昊有自首情节，对此，法院认为，公安机关的抓获经过显示，被告人凌昊系被动归案，这一点也得到了到庭参加诉讼的被害人的证明，且被告人凌昊当庭对其在预审期间的有罪供述予以否认，故不属于自首，法院对被告人凌昊的上述辩护意见不予采纳。法院依法判处被告人武唯良有期徒刑12年，罚金人民币3万元；判处被告人凌昊有期徒刑6年，罚金人民币1万元；判处被告人赵鹏有期徒刑3年，罚金人民币5000元。责令被告人武唯良、凌昊、赵鹏共同退赔人民币844255。5元，发还本案被害人及被害单位；在案扣押的人民币33000元，作为退赔款，按受损失比例发还本案被害人及被害单位。
宣判后，被告人武唯良表示要上诉。
1999年9月20日，邓某经某银行广东分行办理了该银行发行的信用卡。2000年1月1日，邓某在广州某火车站遭犯罪分子抢劫，身份证和信用卡被抢。1月2日，邓某向广东分行挂失时，因该行休假，遂进
行了口头挂失，并于1月4日补办了书面挂失手续。1月5日，犯罪分子持卡凭被抢的邓某身份证，共计在广州消费8笔，透支金额2200元。对该笔信用卡挂失后的透支款，广东分行根据该银行信用卡章程第十三条关于“信用卡如遇丢失或被盗窃，持卡人应持本人身份证或其他有效证明，立即到附近的本行分支行
办理书面挂失手续，并按规定交付挂失手续费。挂失之前及挂失次日24小时内所造成的挂失卡风险损失仍由持卡人承担“的规定，曾多次催促邓某返还透支款并承担透支款的罚息150元，但邓某均以信用卡透支非本人所为，拒绝返还。2000年6月5日，广东分行向法院提起诉讼，要求邓某偿还所欠款项。
后查明，邓某所持信用卡被他人在广州透支消费的账目分别是：2000年1月1日1笔，金额250元；1月2日2笔（发生在邓某口头挂失之前），金额500元；1月3日3笔，金额820元；1月4日1笔，金额400元；1月5日1笔，金额230元。以上8笔透支款总额为2200元，加上透支款的利息和罚息150元，共计2350元。
一审法院认为，被告邓某所持信用卡被抢后，虽进行了口头挂失，但未及时按照信用卡章程的有关规定进行书面挂失，挂失截止时间应从1月4日起计算，在此之前的信用卡透支虽非邓某所为，但按照信用卡章程的规定，仍应由其承担此风险。
二审法院认为，截止到1月2日所发生的透支（共计750元），均应由邓某承担；从1月3日开始的透支（共计1450元），由广东分行承担。
点评：？
我认为，二审法院对本案的处理是正确的。
一、信用卡在挂失之前被非持卡人透支的风险应由持卡人承担
本案其实牵涉到民法中一个很少被关注的理论-债权准占有制度。根据该理论，债权准占有人是指虽然不是真正的债权人，但是按照社会一般的交易观念有足以使他人认为是债权人，以自己的名义事实上行使债权的人。
关于债务人对债权准占有人履行债务的效力问题，散见于有关行政规章以及司法解释之中。储蓄管理条例第三十一条规定：“受理挂失前该储蓄存款已被他人支取的，储蓄机构不负赔偿责任。”
1990年最高法院的一个批复指出：“该所工作人员……未按规定办理临时止付的登记手续，致使该存款挂失后被他人冒领……银行金融服务所对由此造成的经济损失应依法承担民事责任。”这里虽然没有出现债权准占有制度的有关术语，但实质上运用了该制度的基本原理。
债务人对债权准占有人的履行行为是否发生清偿效力，取决于是否满足以下条件：第一，债权准占有人有使债务人认为其为真正债权人的假象，比如债权准占有人持有上述票证或其他债权文书，并且以自己的意思和利益行使该债权。第二，债务人履行债务时善意、无过错，即债务人不知道且不应该知道接受履行方不是真正的债权人。第三，债务人已经实际履行了债务。
具体到本案，在邓某向广东分行挂失之前，银行允许犯罪分子透支信用卡的行为发生了清偿债务的效力。理由如下：第一，银行对犯罪分子不是真实的持卡人不知情而且无过失。持卡人凭卡消费时，特约单位（消费者可以在该处使用信用卡的单位）有义务审查持卡人的真实身份，而银行不可能也不应该要求负有该义务。第二，犯罪分子有使银行认为其为真正持卡人邓某的假象。信用卡的账号与持卡人是一一对应的，只要被透支的款项记载于邓某的账号之下，银行当然认为透支信用卡的人是邓某。第三，银行允许犯罪分子透支了款项，即实际履行了信用卡协议中规定的债务。综上所述，广东分行的行为完全符合向债权准占有人清偿债务的构成要件，因而发生对邓某履行合同的效力，邓某应偿还在信用卡挂失之前被透支的金额。
二、信用卡的挂失时间应以口头挂失之时为准
信用卡挂失之后被他人透支的风险应由银行来承担，因为银行此时能够采取却不及时采取防范措施（如止付），就不再是善意且无过失的债务人，其允许犯罪分子继续使用信用卡的行为不发生清偿债务的效力。因而，影响银行和邓某分担被犯罪分子透支金额的一个极其重要的因素就是信用卡的挂失时间。那么，在本案中如何确定信用卡的挂失时间？是以邓某口头挂失之时为准，还是以其书面挂失之时为准？
该银行信用卡章程第十三条规定：“挂失之前及挂失次日24小时内所造成的挂失卡风险损失仍由持卡人承担。”这里的所谓“挂失”到底是指书面挂失还是指口头挂失呢？我认为，应按第一种理解来解释，理由如下：首先，从该条款的上下文来看，上一句谈到“信用卡如遇丢失或被盗窃，持卡人应持本人身份证或其他有效证明，立即到附近的本行分支行办理书面挂失手续”，其中使用了“书面挂失”字样，即隐含了一个信息-挂失既包括书面挂失也包括口头挂失。如果下一句所谓的挂失是指书面挂失，整句应表述为“书面挂失之前及挂失次日24小时内所造成的挂失卡风险损失仍由持卡人承担”。其次，合同法第四十一条规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。该银行信用卡章程的规定属于信用卡使用协议中的格式条款，对“挂失”的含义有两种解释时，将其解释成“口头挂失”才不利于银行（即提供格式条款一方）。最后，如果将“挂失”理解为“书面挂失”，将导致该条款无效。合同法第四十条规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”在持卡人口头挂失之后，银行应立即对该丢失卡止付。实际上银行也完全可以做到这一点，而不必坐等书面挂失之后才采取行动，如果没有及时采取止付措施即属有过失，不能以格式条款免除其在挂失后继续支付的责任，否则该条款就违反合同法第四十条的规定而无效。
另外，信用卡章程规定：“挂失次日24小时内所造成的挂失卡风险仍由持卡人承担。”我认为，这种规定是显失公平的，应该宣布这部分条款无效。