故意伤害未遂案例

案情：2007年5月，被告人胡某与女青年吴某恋爱后同居，不久吴某怀孕，堕胎花去医药费1300元。被害人祝某受吴某委托多次向胡某索要医药费，胡某怀恨在心。2007年10月18日晚，胡某纠集被告人段某、罗某等人，商量以付医药费为由，将祝某骗出，打祝某一顿。当晚9时许，胡某等十人分别持砍刀埋伏在篮球场，见祝某过来时，殷某大喊：“砍死他！”祝某见势不妙即驾车逃跑，胡某等人持刀追上去朝车身乱砍乱砸，祝某驾车脱身后用电话报警。经物价部门鉴定，小车损失价值6400元。

分歧：对于本案该如何定性，出现了四种不同的观点。

第一种观点认为，被告人胡某等人纠集多人追逐拦截他人，情节恶劣，任意毁损他人财物，情节严重，应适用刑法第二百九十三条第（二）、（三）项之规定，定寻衅滋事罪。

第二种观点认为，被告人胡某等人有明显的伤害他人的故意，并且准备了工具，实施了伤害行为，只是因为意志以外的原因（被害人祝某没有下车）而未得逞，应定故意伤害罪（未遂）。

第三种观点认为，被告人胡某等人本来意图伤害他人，但并没有发生伤害结果，而构成故意伤害罪必须造成轻伤以上的伤害结果，所以不能定故意伤害罪，只能在主客观统一的范围内定故意毁坏财物罪。

第四种观点认为，被告人胡某纠集多人持械斗殴，应以聚众斗殴罪定罪处罚。

评析：笔者同意第二种观点。

事实上，在讨论过中，争议的焦点在于：构成故意伤害罪是否必须造成轻伤以上的伤害结果，换言之，就是故意伤害罪是否存在未遂。持第一、三、四种观点的人均承认，如果本案造成了伤害结果，他们也会支持定故意伤害罪。但是伤害结果没有发生，只好寻求其他的能够适用的罪名。这也反映了司法实践中的一个误区：只要没有造成轻伤以上的伤害结果，就不能定故意伤害罪，即故意伤害罪不存在未遂。据笔者了解，虽然刑法理论通说认为故意伤害罪是存在未遂形态的，但司法实践中鲜有认定故意伤害未遂的案例，以至于久而久之，大多数办案人员就形成了故意伤害罪不存在未遂的思维定势。

笔者认为，不管是在刑法理论上还是司法实践中，都不能否认故意伤害罪存在未遂。

一、轻伤害的未遂

根据刑法第二十三条第一款的规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。也就是说，所有的直接故意犯罪都存在未遂形态。大多数学者和司法实践工作者之所以会否认轻伤害有未遂，首先是因为在未造成轻伤的情况下，往往难以确认行为人是否有伤害他人健康的故意，其次是因为即使有证据证明行为人有轻伤故意，一般也属于“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪。其实前一点是证据方面的问题，后一点是综合案件情况对罪与非罪的判断，并不能以此为理由否认轻伤害存在未遂，只能说明司法实践中绝大多数情况下不用追究轻伤害未遂的刑事责任。如果确有证据证明行为人有轻伤的故意，而且不属于刑法第十三条但书规定的情形，仍然可以适用刑法第二百三十四条第一款，定故意伤害罪，结合未遂犯的规定给予适当的处罚。

二、重伤害未遂

大多数学者认为致人重伤或致人死亡是故意伤害罪的结果加重犯，而结果加重犯是不存在未遂的，所以重伤害不能构成未遂。也有学者从结果加重犯存在未遂的角度论证重伤害存在未遂。对于以上两种看法，笔者认为值得商榷。综观我国刑法有关结果加重犯的规定，加重结果都是在本罪所侵害的主要客体之外造成的其他危害后果。故意伤害罪的主要客体是人的身体健康权，如果故意伤害行为造成了他人死亡，则造成了侵害人身健康权之外的严重后果，成立故意伤害罪的结果加重犯，而且由于行为人主观上对死亡结果出于过失，所以不存在未遂。如果造成他人重伤，则仍然在故意伤害罪的主要客体之内，不构成结果加重犯。所以，不能以结果加重犯不存在未遂为由否认重伤害存在未遂。

重伤害未遂存在两种情形：一种是欲造成他人重伤，却因为意志以外的原因只造成了他人轻伤，另一种是意图造成他人重伤，由于意志以外的原因只造成他人轻微伤或者没有发生任何伤害结果。对这两种情形应当在哪个量刑档次上量刑也存在不同的观点：第一种观点认为，前一种情形在轻伤害的范围内达到了主客观的统一，构成轻伤害的既遂，应在刑法第二百三十四条第一款规定的幅度内量刑。后一种情形应认定为故意伤害未遂，在刑法第二百三十四条第一款规定的量刑幅度内从轻或减轻处罚。第二种观点认为，只要有证据证明行为人主观上出于重伤他人的故意，并且实施了足以造成重伤后果的行为，则不管是造成了轻伤还是轻微伤亦或是没有造成任何伤害，都应认定为重伤害未遂，引用刑法第二百三十四条第二款和第二十三条处罚。笔者同意第二种观点。

结合本案，其一，胡某等被告人出于打祝某一顿的目的，分别持砍刀埋伏在篮球场，伤害的意图和对象都十分明确，套用寻衅滋事罪第（二）、（三）项的规定未免过于牵强。其二，诸被告人砍车的目的不在于毁坏财物，而在于伤害祝某，所以故意毁坏财物只是故意伤害的手段行为，不应定故意毁坏财物罪。其三，聚众斗殴要求双方都有斗殴的意图，而本案中祝某对斗殴并不知情，所以定聚众斗殴罪也是不合适的。综上，本案应定性为故意伤害罪（未遂）。虽然胡某等十人都拿了砍刀，足以致被害人重伤，但没有确切的证据证明被告人主观上是出于重伤害的故意，所以，应当在刑法第二百三十四条第一款的量刑幅度内，结合未遂犯的规定量刑。

一、案情

被告人王勇帅因被害人张小涛辞退其在莱阳市和平区怀关桥北街惠民浴池搓澡的工作而对张小涛怀恨在心。2010年8月20日5时20分左右，王勇帅以取东西为借口来到惠民浴池，在惠民浴池厨房内，用刀将被害人张小涛身体多部位扎伤。经莱阳市公安局刑事科学技术鉴定：张小涛左上肢损伤为轻伤，右上肢损伤为轻伤，躯干部损伤为重伤，躯干部损伤评为九级伤残。

公诉机关和平区人民检察院认为，被告人王勇帅的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二百三十二条之规定，构成故意杀人罪（未遂），故依法提起公诉，要求追究被告人王勇帅的刑事责任。

针对公诉机关的指控，被告人王勇帅对犯罪事实供认不讳，但辩称当时并没有想杀死被害人，只是想伤害他，不构成故意杀人罪。

二、审判

法院审理认为，被告人王勇帅因被害人张小涛辞退其在莱阳市和平区怀关桥北街惠民浴池搓澡的工作而对张小涛恨在心。2010年8月20日5时20分左右，王勇帅以取东西为借口来到惠民浴池，在惠民浴池厨房内，用刀将被害人张小涛身体多部位扎伤，致被害人张小涛身受重伤，其行为已构成故意杀人（未遂）罪。公诉机关指控被告人王勇帅故意杀人（未遂）的犯罪事实清楚，所列举的证据确实充分，罪名成立。关于被告人辩称不是想杀害被害人，只是想伤害他一节，经查，被告人王勇帅持刀造成被害人多处伤害，部位也为人体重要器官，并边扎边说，我今天扎死你，具有杀害被害人的故意，故审理法院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十五条、第二十三条、以被告人王勇帅犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年。判决后，被告人王勇帅没有提出上诉。

三、评析

（一）在理论上，对于如何区别故意伤害罪与故意杀人罪的界限，有不同的观点，归纳起来主要有以下几种。

1。“目的说”，区分故意伤害罪与故意杀人罪的界限，在于犯罪目的的不同。因此只有根据犯罪人的犯罪目的来认定、判断有关案件的性质。

2。“故意说”，明知自己的行为会引起他人死亡的结果并且希望或者放任这种结果发生的就具有剥夺他人生命的故意，不论是否造成被害人死亡的结果，行为的性质都是故意杀人；只具有伤害他人身体健康的故意，即使造成侵害人死亡的结果，也只能认定故意伤害（致人死亡）罪。

（二）对各观点的分析评述。

上述三种观点中，目的说以有无杀人的目的来区别是故意伤害还是故意杀人，在故意伤害与故意杀人的界限认定中，固然摒弃了那种纯粹以客观事实为标准而不问行为人主观特征的观点之错误，但是以犯罪目的作标准是很不确切的。因此，公诉机关及法院对王勇帅一案并未以此观点作为定性的理论依据。上述“工具或打击部位”说主张故意伤害与故意杀人区别的标准是看行为人是不是使用“可以致人死亡的工具”、“打击致命部位”，这种标准看似公平、合理，好像是实事求是的，其实是有悖于犯罪构成原理的，在实践中可能会造成错案。“故意说”揭示了故意伤害罪与故意杀人罪在本质特征上之区别。故意伤害罪，其本质特征在于侵犯他人身体健康权利，行为人对其行为必然或可能对他人造成伤害是明知的，并且希望或放任这种结果的发生，故意伤害即使造成他人死亡，死亡结果也不属行为人希望或放任的内容。

（三）由王勇帅案再谈故意伤害罪与故意杀人罪事实依据之区分。

由于客观情况的复杂性和主观故意的隐蔽性，犯罪故意的内容有时并不是那么容易发现和认定的。因此，区别故意伤害与故意杀人离不开对案件事实分别情况，区别对待。根据司法实践的经验，认定故意伤害与故意杀人的界限，下列几个方面的案件事实是应慎重考虑的。

1。侵害行为的起因。侵害行为的起因是查明行为人故意内容的重要依据。有时对区分故意伤害与故意杀人界限有重要意义。本案从侵害行为的起因看，被告人王勇帅因被害人张小涛辞退其在莱阳市和平区怀关桥北街惠民浴池搓澡的工作而对张小涛怀恨在心。从被告人当庭供述和被害人的陈述中可以反映出，王勇帅在实施犯罪的过程中并边扎边说，我今天扎死你，显然侵害行为是以剥夺被害人的生命权为目的。

2。侵害行为的实施方法。被告人王勇帅的犯罪是经过精心预谋策划的，作案的地点选择在十分隐蔽的惠民浴池厨房内，并且故意编造了取东西的借口来到惠民浴池，以掩饰其犯罪目的。由此可以看出其作案是经过非常周密的预谋。同时司法实践表明，故意伤害行为中的侵害行为比较有节制，达到了伤害被害人的目的后就罢休，造成被害人死亡只能是出于过失；而故意杀人行为由于以非法剥夺他人生命为故意，侵害行为一般是没有节制的。本案从侵害行为的实施方法看，被告人在实施侵害行为时毫无节制，用刀将被害人张小涛身体多部位扎伤，由于被害人呼救，害怕逃跑而未得逞，充分反映了其杀死被害人的犯罪目的。

综上案件事实表明，被告人王勇帅所实施的侵害行为，主观上是以非法侵害他人剥夺他人生命为故意内容，而并非以侵害他人身体健康为故意内容，因此被告人的行为构成故意杀人罪而不构成故意伤害罪。

一、基本案情

犯罪嫌疑人王某，男，33岁，个体屠户；犯罪嫌疑人付某，男，33岁，无业；犯罪嫌疑人何某，男，22岁，无业。

2009年4月，王某、彭某、吴某等9人合伙在某镇农贸市场上开办了一个牲猪屠宰场。因不和，吴某退出，另立门户开办了一个屠宰场，从此两家屠宰场在生意上有了竞争。王某等人认为，吴某抢了自己的生意，就商议决定从屠宰场红利中拿出一万元作为佣金，由王某负责雇请“杀手”废掉吴某的一只手或一条腿，使其再不能从事屠宰生意。随后，王某找到中介人付某，付某再找到“杀手”何某，何某纠集了胡某等3人着手准备实施犯罪活动。在确认作案对象及吴某住所过程中，胡某发现吴某是自己的熟人，遂决定不再砍吴某，并与何某等秘密到吴某处协商：吴某假装被何某等砍伤，如吴某肯出12000元给胡某等人，胡某等人就出面指证幕后主使王某。吴某答应了上述条件。同年6月19日清晨6时许，何某等人持刀冲进吴某住处，吴某遂用猪血洒在脸上、手上，大喊救命，用衣服包住手跑出假装手被砍伤的模样。事后，王某付了10000元现金给付某，付某拿了其中6000元给何某等人。6月21日，何某等人在一旅店等吴某送12000元时，被公安干警当场抓获。

二、分歧意见

在本案中，办案人员对王某和付某的行为是否该定罪处罚产生了分歧意见。

第一种意见认为，王某和付某的行为不构成犯罪，不以犯罪论处。理由是：故意伤害犯罪是一种结果犯罪，即必须出现了刑法上规定的危害他人身体健康的犯罪后果，才能构成该罪。王某和付某等人主观上虽然有伤害吴某的故意，但客观上并未对吴某身体健康造成任何伤害，所以王某和付某的行为不构成故意伤害罪。

第二种意见认为，王某和付某的行为构成故意伤害罪(未遂)，应以故意伤害（未遂）罪定罪处罚。理由是：(一)王某和付某主观上有明显伤害他人身体健康的故意，即要砍下吴某的一只手或一条腿。(二)王某和付某在客观上已经完全实施了他所完成犯罪的全部的行为，即王某提供资金10000元给付某，付某在何某等人“得逞”后，支付现金6000元。王某和付某的行为已经实施终了。(三)犯罪未得逞是由于王某和付某意志以外的原因造成的。

三、评析意见

笔者以为，正确处理本案，涉及到两个问题：一是故意伤害是否存在未遂犯罪形态？二是如果存在故意伤害未遂，能否以故意伤害（未遂）定罪处罚？

第一个问题：故意伤害是否存在未遂犯罪形态？故意犯罪的实施，一般要经过一个犯罪起意、准备犯罪、实施犯罪以至于完成犯罪的犯罪过程。在故意犯罪的过程中，由于主观或客观的因素，会出现犯罪的停止状态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂。犯罪既遂是指行为人所故意实施的犯罪行为已经具备了该种犯罪的全部构成要件。犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，只是由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的未完成犯罪形态。各种直接故意犯罪既遂的主要划分为四种类型：即结果犯、行为犯、危险犯、即时犯。从刑法理论来讲，只要是直接故意犯罪就应该存在即遂和未遂。故意伤害罪，是指故意伤害他人身体的行为。本罪在客观方面表现为实施了非法损害他人身体的行为，并以犯罪结果为标准来区分既遂与未遂的。本案中，王某为达到其垄断屠宰市场的目的，雇请“杀手”对他人进行人身伤害的犯罪主观故意显而易见。在客观上实施了雇请“杀手”，准备资金，提供犯罪对象的行踪、生活规律，给付酬金等行为，其与何某等人构成了共同犯罪的有机统一整体，只是由于出现了王某、付某本人意志以外的原因，而使其犯罪企图没有得逞。因此，王某、付某的行为完全符合故意伤害（未遂）的主客观特征。

第二个问题：如果存在故意伤害未遂，能否以故意伤害（未遂）定罪处罚？对故意伤害罪未遂的认定并科以刑罚是司法实践中比较困难的问题。我国刑法第二百三十四条规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二款又规定：犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。同时，我国还制定了相应的《人体重伤鉴定标准》和《人体轻伤鉴定标准》，对重伤和轻伤的构成有着明确的界定。从以上刑法条文和相关规定来看，故意伤害罪是一种结果犯罪，即构成犯罪的前提必须是被害人受到了切实的伤害，且按受伤害的程度具体量刑处罚。在司法实践中，一般是构成轻微伤的，按《治安管理条例》处理；构成轻伤和重伤以上的，才由刑法来进行调控。对故意伤害（未遂）的认定，并判处刑罚的，甚为少见。

对未遂犯定罪处罚，我国刑法是有依据的。我国刑法第23条第2款规定：“对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这是我国刑法所规定的处理犯罪未遂的原则规定。也就是按照既遂犯所触犯的罪名定罪，然后在这一罪名所规定的法定刑幅度内决定应处的处罚。如何决定未遂犯应当判处的刑罚？是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，按照这一规定，先拟制犯罪未遂在既遂时应当判处的刑罚，然后考虑未遂这一情节，可以从轻或者减轻刑罚。

对部分未遂犯罪定罪处罚，在我国司法实践也是有必要的。就本案而言，王某、付某等人有计划地恶意重伤吴某的故意非常明显，就是要“断其一只手或一条腿”。同时，其雇请“杀手”，提供资金，在客观上给吴某的生命健康权造成了极大的威胁。此类型的案件在司法实践中也经常出现，如某甲（男）因恋爱纠纷与某乙（女）发生矛盾，某甲便产生用硫酸毁乙的容貌的犯意。一日，某甲购买了浓硫酸，准备趁某乙经过上班回家的路上时把硫酸倒在乙的脸上。当乙出现后，甲趁机向乙面部倾倒硫酸，幸好乙躲闪及时，逃过一劫，未受任何伤害。虽然这些案件并没有造成损害他人身体健康的严重结果，但对被侵害对象具有极大的危害性，同时行为人犯罪目的的落空并不源于其自身对犯罪的放弃，其主观上尚存在进行第二次或多次犯罪的可能，若不对其加以有效的处罚予以制止，有可能造成对被侵害对象的重复伤害因此，笔者以为，对这类行为，刑法应该予以打击，而且也是可以打击的。如何对故意伤害（未遂）定罪处罚？有的学者将故意伤害未遂分为轻伤害未遂和重伤害未遂，对轻伤害未遂可以不作犯罪处理，对重伤害未遂则应认定其构成故意伤害罪，并科以刑罚。在司法实践中，刑法第23条第2款是对未遂犯的基本处罚原则。即先按照既遂犯所触犯的罪名定罪，然后在这一罪名所规定的法定刑幅度内决定应处的处罚。对有一些犯罪未遂因情节显著轻微危害不大的，可以依刑法第十三条“但书”的规定，可不认为是犯罪。

综上所述，笔者同意第二种意见。