非法经营罪案例
被告人方进，男，1977年11月22日出生于云南省陆良县，汉族，初中文化，农民，住云南省曲靖市陆良县大堡子村98号。因涉嫌犯非法经营罪于2009年11月25日被宁明县公安局刑事拘留，同年12月29日被依法逮捕。现羁押于宁明县看守所。
辩护人黄盛宏，吉兴律师事务所律师。
宁明县人民检察院以宁检刑诉〔2010〕41号起诉书指控被告人方进犯非法经营罪，于2010年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月13日公开开庭审理了本案。宁明县人民检察院指派代理检察员杨海清出庭支持公诉，被告人方进及其辩护人黄盛宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁明县人民检察院指控，2009年11月13日，被告人方进和刘海军（另案处理）在云南省曲靖市陆良县板桥村收购得两车烟叶后于次日拉运到广西博白县销售，但因价格不合适没能出售。随后，被告人方进与“阿龙”（别名，另案处理）联系，决定把该两车烟叶以每包280元的价格出售给越南老板。11月23日，被告人方进和刘海军雇请车牌号为赣C72950、粤G41296两辆货车拉运烟叶前往广西凭祥市销售给越南老板，途中，因未到交易时间，被告人方进让拉运烟叶的两辆货车在宁明县高速公路出口处休息时，被公安机关当场查获，当场抓获被告人方进，缴获两车烟叶共585担。经鉴定：被缴获的两车烟叶价值人民币83410元。
对指控的事实，公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定结论、勘验检查笔录等证据。公诉机关认为，被告人方进的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人方进对公诉机关指控其犯非法经营罪没有异议，但辩称公诉机关指控其非法经营两车烟叶不当，其仅仅得非法经营一车烟叶，另外一车烟叶是刘海军的。
被告人方进的辩护人辩称被告人方进的行为不构成犯罪，理由是：1、广西壮族自治区烟草质量监督检测站对收缴的烟叶进行检验所得出的结论并未明确是初烤烟还是复烤烟，仅认定是烤烟型烟叶，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的规定，非法经营罪的犯罪对象中的“烟草制品”并不包括烟叶，故被告人方进的行为不构成犯罪。2、公诉机关指控被告人方进非法经营两车烟叶不当，其仅仅得非法经营一车烟叶，另外一车烟叶是刘海军的，现鉴定被缴获的两车烟叶总价值人民币83410元，平均每车烟叶价值仅为41705元，并未达到非法经营罪规定的定罪数额五万元以上标准，故被告人方进的行为不构成犯罪。
经审理查明，2009年11月13日，被告人方进伙同刘海军（另案处理）在云南省曲靖市陆良县板桥村以每包60至100元不等的价格收购得两车烟叶，后于次日将该两车烟叶拉运到广西博白县销售，但因价格不合适没有出售。随后，被告人方进联系上“阿龙”（别名，另案处理），并由“阿龙”与越南老板联系商谈，决定把该两车烟叶以280元“包的价格出售给越南老板。2009年11月23日晚，被告人方进和刘海军雇请车牌号为赣C72950、粤G41296两辆货车拉运烟叶前往广西凭祥市销售给越南老板，途中，因未到交易时间，被告人方进让拉运烟叶的两辆货车在高速公路出口处休息时，在11月24日20时40分许，被公安机关当场查获，当场抓获被告人方进，并缴获两车烟叶共585担。经宁明县价格认证中心依法鉴定：赣C72950大货车运输的烟叶价值人民币27740元，粤G41296大货车运输的烟叶价值人民币55670元，两车烟叶总价值人民币83410元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人姚南荣的证言证实，其系从事货车司机职业，2009年11月23日下午4点多钟，其与儿子姚志生以及彭建波等三人到湛江市物流中心信息部看是否有货拉时，该信息部工作人员告知其有货拉到广西博白县那卜镇，运费3000元，并告知其老板的电话。彭建波就打电话问老板，老板说需要两部货车拉烟叶到广西凭祥。后其就与其儿子姚志生开车牌号为粤G41296大货车，彭建波开车牌号为赣C72950大货车到广西博白县那卜镇指定地点，老板就叫人来装烟叶。装完货后，烟叶老板就坐到彭建波车上押车，带他们往广西凭祥市方向驾驶。11月24日13时许到崇左服务区时停下来吃饭，后又开车出了天西收费站，这时就见有一辆白色的小车停下，叫他们开车到天西华侨农场停，之后白色小轿车就开走了。18时许在农场吃完饭后，烟叶老板就跟其儿子姚志生说等一下跟着彭建波的车开就行了。其儿子就开着车跟着彭建波的车行驶。大约到晚上八点多钟时，两辆货车刚出宁明高速路收费站不久，就被宁明县烟草专卖局执法人员查扣了。其拉的那车烟叶大概有14吨多，运费3000元人民币。
2、证人叶秀丽的证言证实，其系彭建波的妻子，2009年11月23日下午，其与丈夫彭建波、司机彭明硕驾驶车牌号为赣C72950大货车，与另一辆车牌号为粤G41296大货车一起到广西博白县那卜镇帮方进拉运烟叶到凭祥市，货主方进还跟其说该批烟叶办有证。途中，于11月24日晚八点多钟，方进叫他们把车开出宁明高速路收费站出口后在路边休息时，被宁明县烟草专卖局的工作人员查获。
3、证人彭建波的证言证实，2009年11月23日下午，其与姚南荣、姚志生等人接到湛江市物流中心信息部的信息称有货要拉运到广西凭祥市，并告知是两车烟叶，有相关的手续。经商量，每车运费是3000元，扣除每车信息费100元，实际运费2900元。信息部还告知其老板的联系电话。后其与妻子叶秀丽、聘请的司机彭明硕驾驶车牌号为赣C72950大货车，姚南荣、姚志生驾驶车牌号为粤G41296大货车一起到广西博白县那卜镇装货地点，老板就叫人来装烟叶，一共是两车，每车约14吨。装完货，其驾车上高速路时就有一个老板上了其的车并一路押运到宁明。2009年11月24日晚八点多，该两辆货车停在南友高速路宁明收费站出口处被宁明县烟草专卖局执法人员和宁明县公安局民警查扣。
4、证人彭明硕的证言证实，2009年11月23日下午四时许，车主彭建波打电话叫其帮忙开车拉货。当晚9点多，彭建波和其就驾驶赣C72950大货车到达广西博白县的装货地点装货，然后就往广西宁明县方向开。跟车的还有货主和彭建波的老婆。2009年11月24日晚上八点多，该车在宁明高速路出口处就被宁明县烟草专卖局执法人员查扣。
5、证人刘伯瑞的证言证实，2009年11月22日下午，刘海军跟其说要租用其车去一趟南宁，时间大概两三天，租费2000元，回来再给。当日下午17时许，刘海军和他的生意朋友“方超”就坐上了其的车从云南省罗平县板桥镇出发，路经广西百色、南宁后又转到玉林市博白县的一个小镇，在离博白县城四五十公里的地方，就见有两辆货车停在路边，刘海军和“方超”就过去和货车司机谈生意。两三个小时后，刘海军过来上其的车，“方超”则上了其中一辆货车，然后在刘海军的指挥下其的车在前面带路，两辆货车跟着往宁明县方向开去，途中走走停停了三四次。11月24日下午18时许，其和刘海军先到了宁明县城，在宁明中学附近吃饭后，接着开车到宁明高速路收费站附近路口停了半个多小时，没有其他异常后又开车到凭祥收费站转了一下，然后又从高速路往宁明方向开，结果从宁明高速路收费站出来不远就看见那两辆货车被烟草专卖执法人员及公安人员拦在路边了。刘海军叫其不要停车一直往前开，一路上刘一直在打电话，当车开到宁明县城一个三叉路口时，刘海军吩咐其把车往南宁方向开，但不要走高速路，刘则下车走了。其自己开车往南宁方向没走多远就被公安人员查扣了。其与刘海军的那位生意朋友是通过刘海军介绍认识的，他当时说他叫“方超”，“超”字是“超人”的“超”，是云南省陆良县板桥镇的人。
6、证人姚志生的证言证实，2009年11月23日下午4点多钟，其与父亲姚南荣及彭建波等三个人一起到湛江物流中心信息部看是否有货拉时，该信息部工作人员告知其有货拉到广西博白县那卜镇，运费3000元，并告知他们老板的电话。彭建波就打电话问老板，老板说需要两辆货车拉烟叶到广西凭祥。后其就与其父亲姚南荣开车牌号为粤G41296大货车，彭建波开车牌号为赣C72950大货车到广西博白县那卜镇一个村庄，其和彭建波把车停给方进等人装货。装完烟叶后，货主方进就坐到彭建波车上押车，开往广西凭祥市方向。11月24日13时许到崇左服务区时停下来吃饭，后又开车到天西出口站几公里，这时就见有一辆白色的小轿车停下，叫他们开车到天西华侨农场停，之后白色小轿车就开走了。18时许在农场吃完饭后，方进跟其说等一下跟着彭建波的车开就行了。其就开着车跟着彭建波的车行驶，大约到晚上八点多钟时，两辆货车就出了宁明高速路收费站，刚开了几分钟就被宁明县烟草专卖局执法人员查扣了。其拉的那车烟叶大概有14吨多，运费3000元人民币。
7、宁明县公安局治安大队出具的“抓获经过”证明。证实被告人方进是在宁明县城中镇南友高速公路宁明出口收费站向宁明县城引路800米处被查获并传唤到治安大队而抓获的。
8、宁明县公安局扣押物品清单及出具的情况说明。证实扣押被告人方进的烟叶共585担，同时证明“担”是烟草部门对烟叶惯用的计量单位，一“担”等于50公斤。
9、现场勘查笔录、现场图、现场照片、指认照片。证实案发现场位于宁明县城中镇南友高速公路宁明出口收费站向宁明县城引路800米处以及现场的其他情况。
9、户籍证明。证实被告人方进出生于1977年11月22日，案发时已达完全刑事责任年龄。
10、检验报告。证实查扣的两车烟叶经抽样检验，其中在赣C72950大货车上查获的烟叶中抽样的10把烟叶样品等级为：B3K5把，级外5把；粤G41296大货车上查获的烟叶中抽样的10把烟叶样品等级为：B3K10把。
11、价格鉴定结论书。证实赣C72950大货车运输的烟叶价值人民币27740元，粤G41296大货车运输的烟叶价值人民币55670元，两车烟叶总价值人民币83410元。
12、被告人方进在公安机关的供述、辩解。证实：2009年11月13日，其伙同刘海军以每包60至100元不等的价格到云南省曲靖市陆良县板桥村收购得两车烟叶。这两车烟叶其与刘海军都有份，其一分钱没出，刘海军出了两万多元，其他部分是刘海军凭他个人的关系先跟烟民们赊账，卖出后再结算。其与刘海军雇车拉运该批烟叶到广西博白县销售，由于价格没有谈拢，烟叶没能售出，便存放在博白县那卜镇一个姓黄的人家里。回到云南老家后，其与以前做生意认识的朋友“阿龙”联系，“阿龙”就帮其联系广西凭祥市的越南老板买这批货，并谈好每包价格是280元。2009年11月22日，其与刘海军、刘伯瑞三人从云南老家来到广西博白县那卜镇，并雇请车牌号为赣C72950、粤G41296两辆货车重新把烟叶装车，其坐上车牌号为赣C72950的货车押车，刘海军和刘伯瑞则坐刘伯瑞的云D64003吉利轿车，开往凭祥市。11月24日晚吃晚饭时，刘海军、刘伯瑞引路在南友高速路上的天西互通下了高速路到天西华侨农场，在农场吃了晚饭又上南友高速路，于当晚19时左右到了南友高速路上的宁明服务区，停了半个小时。其接到“阿龙”电话，告知其晚上10点左右越南老板才能来接货。其见时间还多，就叫司机开车出了宁明收费站，在收费站外停车休息并等“阿龙”电话。约晚上20时许，其两车烟叶被宁明县烟草专卖局的工作人员发现并查扣。其所拉运的这两车烟叶没有办任何合法手续。
以上证据经法庭举证、质证，来源清楚，均通过法定程序取得，证据内容能互相印证上述事实，本院予以确认。
本院认为，被告人方进违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，经营数额在5万元以上不满25万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人方进犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。被告人方进及其辩护人提出方进仅仅得非法经营一车烟叶，另外一车烟叶是刘海军的辩解意见，经查，被告人方进在侦查阶段多次明确交代，两车烟叶是其与刘海军两人均有股份的，且被告人方进一路跟车押送该两车烟叶，可以认定被告人方进系伙同刘海军进行了非法经营的共同犯罪，其应对非法经营的全部两车烟叶承担法律责任，故该辩解意见与事实不符，本院不予采纳。被告人方进的辩护人提出的广西壮族自治区烟草质量监督检测站对收缴的烟叶检验结论并未明确是初烤烟还是复烤烟，仅认定是烤烟型烟叶，而非法经营罪的犯罪对象中的“烟草制品”并不包括烟叶，故被告人方进的行为不构成犯罪的辩解意见，因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款明确规定：“本解释所称‘烟草专卖品’，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械”，由此可见烟叶也是非法经营罪的犯罪对象，该辩解意见于法无据，本院不予采纳。被告人方进所非法经营的烟叶还未售出既被查获，社会危害性相对较轻，同时积极缴纳罚金，依法可酌情对其从轻处罚。根据被告人方进的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十一条、第五十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，判决如下：
被告人方进犯非法经营罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年11月25日起至2010年5月24日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长郑讨勤
审判员杨泽权
代理审判员黄居英
二0一0年四月二十七日
书记员黄丽娜
【案情】
公诉机关：徐州市贾汪区人民检察院。
被告人王某某，男，1962年10月3日生，山东省枣庄市人。
2007年4月10日，被告人王某某与河南省夏邑县人赵某某(在逃)通过电话联系达成协议后，被告人王某某伙同马艳雷(另案处理)通过其朋友宋照干，租用林桂国的鲁D19376箱式货车从河南省夏邑县人赵某某处以18600元购买伪劣品牌香烟孔府、顺行、大前门、哈德门等12种香烟共计166箱，准备运往山东省枣庄市销售，当车途经京福高速公路贾汪段时被徐州市公安局交警支队高速一大队和贾汪区烟草专卖局依法查获，166箱香烟价值人民币155925元。经江苏省烟草质量监督检测站鉴定，该批香烟为伪劣卷烟。
徐州市贾汪区人民检察院以被告人王某某犯非法经营罪向徐州市贾汪区人民法院提起公诉。
被告人王某某对起诉书指控的犯罪事实不持异议。
辩护人认为被告人王某某的行为不构成非法经营罪，而是构成销售伪劣产品罪且系犯罪未遂。
【审判】
徐州市贾汪区人民法院经审理认为，被告人王某某非法经营香烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控被告人王某某犯非法经营罪的罪名正确，予以采纳。辩护人提出被告人王某某的行为构成销售伪劣产品罪且系未遂的辩护意见，评议认为，被告人王某某销售伪劣香烟的犯罪行为，既构成销售伪劣产品罪，同时，由于香烟属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，所以又构成非法经营罪，根据刑法理论关于想象竟合犯择一重罪处罚的原则，销售伪劣产品五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，而构成非法经营罪的，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，因此，被告人王某某的行为，构成非法经营罪，故辩护人的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，贾汪区人民法院以被告人王某某犯非法经营罪作出了相应判决。
【评析】
假烟，通常是指“以次充好”或者“以不合格产品冒充合格产品”的伪劣烟草制品。销售假烟，数额在5万元以上的，无疑可以按照刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局于2003年12月23日联合发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》再一次予以肯定，并具体规定：“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元，但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”但是，生产、销售假烟的行为通常关系到生产、销售伪劣产品罪以外的其他罪名，我们认为审判实务中应根据以下原则区分此罪与彼罪：
第一、生产、销售假烟的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的，这应当依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。理论上说，对于生产、销售假烟，销售金额在5万元以上的，也可以按照假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。这是因为，根据《中华人民共和国商标法》第6条和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第24条的规定，任何卷烟均属于应当使用注册商标的商品。但是，生产假烟的单位或者个人，必然要假冒他人的注册商标？明知是假烟而销售假烟的单位或者个人，也应当知道其所销售的假烟是假冒他人注册商标的商品。因此，生产、销售假烟的行为同时符合假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪的构成要件。此外，没有相应的烟草专卖许可证或者准运证，从事烟草制品的生产、销售、运输业务，同时触犯刑法第225条第(1)项的规定，情节严重的，构成非法经营罪。其理由是：根据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，烟草制品属于国家规定的专卖物品，其生产、销售和进出口业务由国家实行垄断经营、统一管理。具体表现为：开办烟草制品生产企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖生产企业许可证，并且必须严格执行国家下达的生产计划？经营烟草制品批发业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得烟草专卖批发企业许可证，并且必须在许可证规定的经营范围和地域范围内，从事烟草制品的批发业务？经营烟草制品零售业务的企业或者个人，由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托，审查批准发给烟草专卖零售许可证，并且必须在当地的烟草专卖批发企业进货？托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证？经营烟草专卖品进出口的业务、经营外国烟草制品寄售业务或者在海关监管区域内经营免税的外国烟草制品购销业务的企业，必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准，取得特种烟草专卖经营企业许可证。从司法实践已查处的生产、销售假烟案件来看，生产假烟的单位或者个人，一般没有取得烟草专卖生产企业许可证？销售假烟的批发单位或者个人，一般没有取得烟草专卖批发企业许可证，或者是没有在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务？而从事假烟零售业务的单位或者个人，一般没有烟草专卖零售许可证，或者不是在当地的烟草批发企业进货；运输假烟的单位或者个人，一般没有准运证。因此，非法经营罪也是涉及的罪名。对于这种同时触犯数个法条的犯罪行为，《伪劣商品刑案解释》第10条也明确规定，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。参照最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定精神，这里的“处罚较重”，应理解为法定最高刑较重。如果法定最高刑相同，则是指法定最低刑较重；如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同，则是指附加刑。由于刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品、第213条规定的假冒注册商标罪、第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪和第225条规定的非法经营罪，均有两个以上的法定刑幅度。因此，在比较法定刑时，应当结合具体犯罪行为适用的法定刑幅度进行比较，不能由于刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑，而对所有生产、销售假烟案件以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。在具体的案件中，有时应当以侵犯知识产权罪或者非法经营罪定罪处罚，例如本案，对于被告人王某某没有烟草专卖零售许可证而销售十几种假冒伪劣卷烟，销售金额155925元，以销售伪劣产品罪定罪，法定最高刑为两年有期徒刑；以销售假冒注册商标的商品罪定罪，法定最高刑为3年有期徒刑？而以非法经营罪定罪，法定最高刑为5年有期徒刑。显然，应当以非法经营定罪处罚，才符合《伪劣商品刑案解释》第10条的规定。
第二，对于生产、销售假烟的犯罪行为，在没有证据证实假烟属于刑法第140条规定的“伪劣产品”的情况下，不能以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。由于刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品，而不包括只有假商标但质量没有问题的产品，因此，在没有证据证实假烟属于刑法第140条规定的“伪劣产品”的情况下，人民法院审理生产、销售假烟案件只能以侵犯知识产权罪或者非法经营罪定罪处罚。由于假烟的鉴定是一项专业性很强的工作，为了正确处理生产、销售假烟案件，《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》明确指出：“假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局制定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。”
第三，对于大多数生产、销售假烟的案件，以非法经营罪定罪处罚，对行为社会危害性的评价更加准确，也有利于节约司法资源。根据刑法第140条的规定，生产、销售伪劣产品罪的定罪处刑只能是销售金额，在未遂情况下，可以是货值金额，对于生产、销售假烟行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，既无法评价行为人侵犯他人注册商标专用权的行为，也无法评价行为人未经许可的非法经营行为，还可能将既遂的非法经营犯罪行为错误地评价为未遂的生产、销售伪劣产品犯罪行为。而在司法实务过程中，司法机关不仅需要对涉案的假烟进行鉴定，为了不轻纵犯罪分子，还需要尽可能地查证行为人的销售金额。对于运输假烟的，还必须证明运输人明知货主是生产、销售伪劣卷烟。刑法第225条规定的非法经营罪是以“情节”作为定罪处刑的标准，虽然刑法和有关司法解释均未对非法经营的“情节”含义作出明确规定，但从有关司法解释和其他司法文件的规定来看，非法经营数额和违法所得的数额大小，无疑是认定情节是否严重的重要依据，上述关于处理伪劣烟草制品案件的会议纪要亦明确指出，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发证可证、零售许可证、而生产、批发、零售烟草制品，“个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的”，依照刑法第225条的规定定罪处罚。参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，这里“非法经营数额”，应当是指行为人生产、储存、运输、销售烟草制品的价值。那么，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证而生产、批发、零售假冒伪劣烟草制品，个人非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在1万元以上的，当然可以按非法经营罪定罪处罚。而且，非法经营的对象违法(假烟)、手段违法(假冒他人注册商标)，本身也就是判断情节是否严重的重要因素。对此，对于涉及假冒伪劣烟草制品案件，以非法经营罪定罪处罚，更能准确、全面地评价行为的社会危害性。同时，由于涉案假冒伪劣烟草制品的销售金额、货值金额或者销售金额与货值金额之和，能够直接认定为非法经营数额，只要能够证实行为人属于未经许可而生产、销售、运输假冒伪劣烟草制品，就能够判断是否属于非法经营“情节严重”或者“情节特别严重”。既不需要对涉案的假烟是否属于伪劣产品进行鉴定，又不需要证实运输人明知货主是生产、销售伪劣卷烟。
案例：浙江世纪黄金公司非法经营案
经检察机关查明，浙江世纪黄金公司在法定代表人张勇的决策下，从2005年7月开始非法经营黄金期货。张勇指使其公司员工王剑平设计开发了网上黄金期货交易系统，并通过大力宣传，招揽大批来自全国各地的客户炒黄金期货。炒金业务均通过公司网络系统进行，与国际黄金市场并不接轨，只是大致上按照国际即时金价的浮动报价，供客户进行参考，客户通过买进或者卖出与公司进行交易，公司在交易过程中同时充当买方和卖方，并按每笔交易向客户收取“网络使用费”和“仓储费”。交易的主要特征为标准化合约、定金放大、当日结算、强行平仓等，在交易中并不交割黄金实物，定金放大最高为50倍，即用2%的定金可以购买100%的黄金合约。这种交易方式被中国证监会认定为非法期货交易。至2008年6月案发前，浙江世纪黄金公司的网上交易平台上共存在客户1217个，共产生交易176579笔，公司共向客户收取黄金交易定金2。75亿余元，放大后交易金额总数达583亿余元。根据查获的账户统计，该公司从非法黄金期货业务中至少获利1。1亿余元。
另查明，浙江世纪黄金公司还非法经营集合资金信托业务，向不特定的社会公众推出理财计划，签订协议，共向181名客户收取2000余万元资金，并将上述资金以公司的名义投入黄金市场炒金。此外，浙江世纪黄金公司系张勇借资注册，在通过验资，取得工商登记后张勇即将注册资金1000万元全部抽逃。
法院审理后认为，检察机关指控的罪名均成立，依法作出一审判决，被告单位浙江世纪黄金制品有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币7100万元。被告人张勇犯非法经营罪、抽逃出资罪，两罪并罚，决定执行有期徒刑9年，并处罚金人民币120万元。被告人王剑平犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币10万元。
某商贸有限公司与2002年依法成立，法定代表人周某，经理郑某。公司的经营业务都有郑某掌控。2003年7月该公司向煤炭管理部门申请经营煤炭许可证，2004年1月取得煤炭经营许可证。2003年8月-12月该公司经营煤炭金额219万元。公诉机关以郑某涉嫌非法经营罪向某法院提起公诉。
笔者接案后，初步意见是郑某不构成犯罪。又通过查阅了大量资料，找到了相关案例。其中云南省曲靖市检察院张兴波写的一篇文章---《无证从事煤炭经营活动是否构成非法经营罪》中引用一个案例，2009年，王某某、段某某在未取得任何证照的情况下，非法经营煤炭1000余吨，涉案金额20余万元。在审查起诉阶段，检查机关认为二人的行为虽然违反煤炭法的规定，但并未触犯刑法第225条的规定，不构成非法经营罪，检察院作了绝对不起诉处理。辩护人把这篇文章提交给法庭，公诉人也把一篇文章非法经营煤炭有罪提交给法庭，这篇文章内容的是另一起案例是河南省鹤壁市的刘某非法经营煤炭被提起公诉，最后法院认为构成犯罪，但免于刑事处罚。
尽管这样，辩护人还是作了无罪辩护。理由如下：
一、刑法没有明文规定非法经营煤炭为犯罪行为。
《中华人民共和国刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”也即“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。它禁止不利于行为人的类推解释，所谓类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的其他条文予以处罚；它还要求刑法法规的适当性，既刑法要有明确性，禁止处罚不当罚的行为，禁止不确定刑。在司法实践中，要求定罪有明确的刑法条文，量刑要有明确的量刑规范，不能在法律没有明文规定的情况下判处行为人有罪。无论是刑法典，还是有关的立法、司法解释，以及《煤炭法》，对非法经营煤炭的行为都没有规定为犯罪。
二、未经许可经营煤炭的行为不具有刑事违法性，不应负刑事责任。
1、刑法对非法经营罪的规定
《中华人民共和国刑法》第225条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
公诉方指控郑某的行为违反了刑法225条的规定，并没有指明违反哪一项，让我们来一一分析225条的这四项：
首先，可以肯定的是，郑某的行为不符合第（二）项和第（三）项；
其次，被告人的行为是否符合第（一）项既“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品”呢。
如果公诉方根据这一项指控犯罪，那么必须符合“未经许可”和“专营、专卖或者限制买卖物品”两个条件，这两个条件缺一不可。从本案来看，“未经许可”辩护人不否认，但煤炭是否属于“专营、专卖或者限制买卖物品”呢？无论是1996年煤炭法还是2011年煤炭法，对煤炭这一物品都未规定为专营、专卖或者限制买卖。《中华人民共和国煤炭法》第48条的规定是：“设立煤炭经营企业，须向国务院指定的部门或者省、自治区、直辖市人民政府指定的部门提出申请；由国务院指定的部门或者省、自治区、直辖市人民政府指定的部门依照本法第47条规定的条件和国务院规定的分级管理的权限进行资格审查；符合条件的，予以批准。申请人凭批准文件向工商行政管理部门申请领取营业执照后，方可从事煤炭经营。”显然，该条仅仅规定了设立煤炭经营企业需经批准，并没有规定煤炭是属于专营、专卖或者限制买卖物品。因此，被告人的行为不符合刑法第225条第（一）项的规定。
再次，分析一下郑某的行为是否适用刑法第225条第（四）项。
《中华人民共和国刑法》第225条第四项是个兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。那么无证经营煤炭是不是属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢，历年来的立法和司法解释对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”做了列举性的规定有：1、非法买卖外汇，骗购外汇（1998年12月28号全国人大常委会）；2、非法出版、印刷、复制、发行非法出版物（法释【1998】30号）；3、擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动（法释【2000】12号）；4、非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品（最高法院2002年8月16日）；5、在预防、控制突发传染病等灾害期间哄抬物价、牟取暴利（最高法2003年5月15日）；6、擅自发行销售彩票（最高法2005年5月13日）；8、擅自设立互联网上网服务营业场所或者擅自从事互联网上网服务经营活动；9、使用销售点终端（POS）机等方法虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金（最高法2009年11月12日）等九类行为按照“非法经营罪”追究刑事责任。以上诸种行为，都是有立法或司法解释明确规定，有明确的追诉标准，明确的量刑幅度。而直到现在，无论是立法还是司法解释，都没有对无证经营煤炭的行为规定为犯罪，所以被告人郑某的行为也不符合刑法第225条第（四）项的规定。
2、《煤炭法》对未经许可非法经营煤炭的行为的法律规定。
该法第71条这样规定的：“违反本法第48条的规定，未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的，由负责审批的部门责令停止经营，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”显然，《煤炭法》仅对“未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的”行为设定了“责令停止经营，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款”的行政处罚，并未就该种行为设定刑事责任。而该法第70条、第72条、第76条、第77条、第78条、第79条和第80条分别对以危险方法采矿、在煤炭产品中掺杂使假、以次充好、阻碍煤矿建设、破坏煤矿设施、违法发放煤炭采矿证以及煤炭管理人员玩忽职守等违反煤炭法的相应行为规定了刑事责任。煤炭法之所以这样规定，是因为未取得经营许可证经营煤炭行为相对于以上其他行为，社会危害性较小，没有必要用刑法的手段去禁止，刑法惩罚的是那些社会危害性严重的行为。被告人的行为是一种行政违法行为，应该受到行政处罚，不具有刑事违法性，不应被追究刑事责任。
从以上分析可以看出，没有取得煤炭经营许可证经营煤炭的行为，不具有刑事违法性，不应受到刑法的追究。
三、公诉机关的指控违反罪行法定的基本原则。
公诉机关以郑某没有办理煤炭经营许可证为依据，指控其犯非法经营罪，没有法律依据，无论是刑法的225条以及相关的立法或司法解释，以及煤炭法及其他法规，都没有规定此行为为犯罪行为。经济生活中，有好多行业的准入机制设置了许可制度，比如餐饮服务业需要办理许可证，旅游服务业需要办理许可证，商品房预售需要办理许可证等等，对于这些行业没有办理许可证擅自经营的行为人难道都要负刑事责任吗？如果是这样，则有违刑法的谦抑原则。
如果说公诉机关根据刑法第225条第四项的规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”指控郑某涉嫌犯罪，那么无疑是在对刑法做不利于行为人的类推解释，违背了刑法的罪刑法定的基本原则。在“两高”司法解释对《刑法》第225条第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作出列举性规定的情况下，按照“罪刑法定”的原则，司法解释没有明确列举出来的情形，是不能作为犯罪处罚的。
四、未经许可经营煤炭不构成非法经营罪的案例。
云南《曲靖师范学院学报》2011年7月份第4期刊登了曲靖市人民检察院张兴波的一篇文章，文章针对2009年8月王某某、段某某在未取得任何证照的情况下，非法经营煤炭1000余吨，涉及金额20余万元，被公安机关以涉嫌非法经营罪立案侦查，最后检察院认为未经许可经营煤炭的行为，不构成非法经营罪，对本案作不起诉处理。郑某案和本案是一个性质，本来检察院也应该对郑某做不起诉处理，但是郑某案在审查起诉阶段没有引起足够重视，两次退回公安机关补充侦查，最终还是起诉到法院。现在辩护人只能寄希望与法庭，恳请法庭把好最后一道关，不使无罪的人受到刑事追究，从而还郑某一个清白，以维护法律的尊严，彰显社会的公平正义。
综合以上因素，辩护人认为，郑某的行为不构成犯罪，公诉机关的指控没有法律依据，违背罪行法定原则，恳请法庭能够以法律为准绳，判决郑某无罪。